刘 远

引 言

本文所谓“行为规范”，指的是“刑法中的行为规范”，这个刑法学概念是在“二元规范论”框架下出场的。所谓“二元规范论”，即主张刑法规范是行为规范与制裁规范对置的通说。(1)[日]高桥则夫:《规范论与刑法解释论》,戴波、李世阳译,北京:中国人民大学出版社,2011年,第2页。由此可见，行为规范概念在刑法学上具有基础性地位。但在主流刑法学体系中，行为规范并未取得与制裁规范相当的地位。从古典体系算起，刑法学历来围绕“制裁规范”进行建构，诸如犯罪论与刑罚论、不法论与罪责论等核心架构，(2)许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法制出版社,2005年,第35-46页。均属制裁规范论，而行为规范论则隐而不显、微不足道。(3)茹士春:《刑法规范二重性序论》,《刑事法评论》2015年总第35卷。这可谓是刑法学逻辑的重大不自洽。

本文所谓“超越之路”，指的是刑法学超越“新康德主义”之路。行为规范论的尴尬局面，是与19世纪以来，在德国刑法学上先后占支配地位的古典自然法思想、法律实证主义、新康德主义分不开的。新康德主义作为哲学运动早已衰落，但仍是德国刑法学的主要哲学基础。(4)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,北京:法律出版社,2005年,第123-126页。我国许多学者对德国刑法学推崇备至，但对其新康德主义地基却缺乏清理。新康德主义作为德国法学的第三条道路，以建立具有科学性(针对古典自然法)和批判性(针对实证主义)的法哲学为目标，(5)[德]弗兰克·萨利格:《拉德布鲁赫和康特洛维茨》,段蓓译,《法律史评论》2020年第2卷。……