陈金林

一、问题的提出

频繁的刑事立法活动将我们带入了刑事立法学的时代，检验立法的正当性并对不具有正当性的立法进行批判，已经成为理论界的重要使命之一。将特定条文定性为象征性刑事立法，是一种流行的立法批评方式。不过，就哪些条文应被归入象征性刑事立法的范畴，学界的观点相去甚远。刘艳红教授将恐怖主义犯罪、网络犯罪与环境犯罪作为象征性刑事立法的典型代表，同时认为虚假破产罪、拒不支付劳动报酬罪和对有影响力的人行贿罪等其他十几个罪名也属于象征性刑事立法。(1)参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害》，载《政治与法律》2017年第3期，第45页。程红教授则认为前述批评过于宽泛，主张象征性刑事立法主要集中在破坏社会主义市场经济秩序和妨害社会管理秩序领域，其典型例子是虚假广告罪。(2)参见程红：《象征性刑法及其规避》，载《法商研究》2017年第6期，第26页。不过，在判断方法上，两位学者则呈现出了高度的一致性，即都将条文对应的判决数作为认定象征性刑事立法的决定性标准。对此，张明楷教授提出了质疑，认为不能将适用的频率作为象征性立法的认定根据，不能将司法的问题归责于立法，将前述犯罪作为象征性立法的观点不能成立，(3)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期，第158-159页。由此形成了对这种立法批评模式的反批判。贾健则不仅不认同前述认定象征性刑事立法的方法，还表达了与其完全对立的立场，认为有必要在一定条件下肯定象征性刑事立法。……