吴广海，肖俊涛

(南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094)

一、问题的提出

2019年，最高人民法院敦骏诉腾达在网络通信领域侵犯方法专利案(以下简称“敦骏诉腾达案”)(1)最高人民法院(2019)知民终147号民事判决书。涉及到目前热议的多主体实施方法专利侵权问题。该案中，敦骏公司对“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”拥有专利权，根据权利要求书中所述，该方法专利在实施过程中涉及到三方实施主体，即终端用户、“虚拟Web服务器”提供者和门户网站运营者。在实际访问门户网站过程中，终端用户通过硬件连接将未通过认证的第一个HTTP报文直接提交给“虚拟Web服务器”，“虚拟Web服务器”认证后通过硬件连接向终端用户返回含有重定向信息的HTTP报文，最后即可由终端用户的浏览器自动完成对真正门户网站的访问。一审法院认为，腾达公司及其经营部制造、许诺销售、销售腾达W15E路由器、腾达W20E路由器和腾达G1路由器等多款涉案产品，构成专利侵权，应对敦骏公司承担相应的侵权责任。二审法院同意一审法院关于腾达公司的行为构成专利侵权的认定，且进一步认为腾达公司的行为构成直接侵权。

敦骏诉腾达案的判决结果对于我国专利侵权判定有重要意义，该案确立的此类专利侵权案件的判断标准为未来处理同类专利侵权纠纷提供了可供参考的裁判依据。事实上，域外相关国家对于多主体实施专利的行为该如何定性也在进行积极探索。美国在BMC案(2)BMC Resources, Inc.v.Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373 (Fed.Cir.2007).、Akamai案(3)Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., 797 F.3d 1020 (Fed. Cir. 2015).的基础上，对专利直接侵权规则进行扩张解释，确立了“控制或指挥”标准，作为多主体实施方法专利侵权的判断规则。敦骏诉腾达案同样对直接侵权采取扩张解释，确立了判断多主体实施方法专利侵权的“实质性固化”标准。本文以敦骏诉腾达案为视角，结合专利侵权理论与司法实践，考虑不同国家间规则的差异，尝试回答网络通信领域下多主体实施方法专利侵权的判定问题。

二、多主体实施方法专利的构成要素

多主体实施方法专利侵权，亦称为方法专利分离式侵权(divided method patent infringement)。[1]与产品专利和一般方法专利侵权不同，特别是当多主体实施方法专利的行为处于网络通信领域之下时，多主体实施方法专利的特点往往体现在涉案专利方法的权利要求书中记载的技术方案是由多个实施步骤组成，而每个实施步骤则是由不同主体分别实施。一般地说，多主体实施方法专利侵权的构成必须以下述要素为前提：(1)存在多个主体；(2)存在实施专利方法的具体行为；(3)具体行为与专利侵权之间存在因果关系；(4)存在主观过错。

1.存在多个主体

多主体实施方法专利的特点之一就是存在两个或两个以上的主体，多个主体分别实施了涉案专利方法的不同步骤。其中，实施步骤的主体一般为“用户”和“装置”。“用户”既可以是个体消费者，也可以是规模化的组织；而“装置”往往指网络通信领域内的设备，例如终端、模块、处理器等。

以敦骏诉腾达案为例，实施涉案专利方法步骤的主体分别为终端用户、“虚拟Web服务器”以及门户网站。这里的“虚拟Web服务器”可以是能够实现认证功能的路由器，即被诉侵权产品腾达W15E路由器、腾达W20E路由器和腾达G1路由器。按现有的专利侵权理论，无论采用何种规则进行侵权认定，都不能认为“装置”构成侵权，即不能认定本案中的路由器和门户网站构成侵权。故而有学者认为，专利权人无法要求一个“装置”来承担侵权责任，除非该“装置”处于某个人或组织等实体的控制之下。[2]本文认为，分析多主体实施方法专利侵权时，要注意区分专利在实施过程中的具体实施者和实际实施者。具体实施者可以是人也可以是物，例如用户、装置等；但是实际实施者只能是将相关“装置”置于控制下的“人”，包括个人和组织。因此，本案中实际实施主体应为终端用户、“虚拟Web服务器”提供者以及门户网站运营者。腾达公司虽然并未参与任何一环步骤的实施，但却实际控制着可视为“虚拟Web服务器”的多款路由器的制造和销售。由此可见，腾达公司理应成为实际实施者之一，即为上述“虚拟Web服务器”提供者。门户网站运营者亦是如此。

2.存在实施专利方法的具体行为

确定了以“人”为主导的多主体后，应对每个主体的具体行为进行评价，以考量这些行为能否作为实施专利方法的具体行为。在多主体实施方法专利中，可被评价为实施专利方法的具体行为不再仅仅包括实施专利方法全部步骤的行为，具备直接实施专利方法功能的产品制造、销售行为也应被纳入其中。在敦骏诉腾达案中，最高人民法院对于具体行为的认定，持如下观点：(1)就终端用户而言，其具体行为是利用被诉侵权路由器访问网络运营商门户网站，从而完整实施了涉案专利方法的全部步骤；(2)就“虚拟Web服务器”提供者而言，其具体行为是以生产经营为目的制造、销售被诉侵权路由器，该路由器具备可直接实施专利方法的功能；(3)就门户网站运营者而言，其具体行为是接受终端用户对真正门户网站的访问。因门户网站运营者在本案中的具体行为并不是实施专利方法的行为，故不予考虑。

网络通信领域下的多主体实施方法专利，涉及到的专利方法往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用该硬件设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至还可以集成其他功能模块使其成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。如此，按照专利侵权判断的一般规则，仅仅是制造、销售具备可直接实施方法专利的被诉侵权产品的行为将难以被认定为侵害专利权的行为，而虽直接实施了专利方法的全部步骤，但并无生产经营目的的终端用户也无法被认定构成专利侵权。本文认为，按照最高人民法院的观点，本案中终端用户与“虚拟Web服务器”提供者的具体行为均有成为侵权行为的可能。

3.具体行为与专利侵权之间存在因果关系

具体行为与专利侵权存在因果关系，指实施专利方法的具体行为是导致专利权人的专利权受到侵害的直接原因。如果说上述关于多主体以及其具体行为的分析主要解决的是事实层面问题，那么对因果关系的分析则是将事实与法律相联系，从而确定是否真正构成专利侵权，解决的是法律层面的问题。

以敦骏诉腾达案为视角对因果关系进行分析，多主体中的终端用户和门户网站运营者在对损害事实没有心理联系的情况下，不应认为其行为与损害后果之间存在因果关系。而作为本案主体之一的“虚拟Web服务器”提供者，即腾达公司，其行为与损害后果之间明显存在因果关系。在多主体实施方法专利中，专利权人的专利权切实受到了侵害，可能造成的直接或间接损失显然属于损害后果。但具体行为与损害后果之间的因果关系能否成立，即损害后果能否归因于某个或数个主体的具体行为，则需考虑多种因素。

本文认为，一方面，腾达公司虽然只是主体之一，却实质上控制着整个损害事实的发生，其他主体的行为均与其有关，造成损害后果的整体行为可认为是腾达公司直接行为与间接行为的结合；另一方面，腾达公司获得的不当利益与专利侵权之间存在密切的关联性，正是由于其制造、销售的被诉侵权路由器具备可直接实施涉案专利方法的功能，才导致专利权人的专利权受损，而自身获得不当利益。更进一步，腾达公司作为本案的关键主体，在具有主观过错的情况下，应当对专利权人的损失承担责任，在其行为与损害后果之间存在事实上因果关系的情形下，可以认为腾达公司的行为与损害后果之间存在法律上相当的因果关系。[3]

4.存在主观过错

根据传统民法侵权责任理论，对于一般侵权而言，过错作为主观构成要件是决定侵权构成最终的、决定性要件。这是因为民事主体行使权利具有绝对性，不能受到任何限制，而行使权利就不可避免地会损害他人的利益，因此要用过错这个价值判断标准作为侵权构成的必要条件，这样才能贯彻“无过失即无责任”的精神。[4]专利侵权与一般侵权不同，是适用严格责任原则进行归责的，多主体实施方法专利若要构成侵权，理应如专利侵权一样，即主观过错的存在并不是构成专利侵权的必要条件。但在多主体实施方法专利中，考虑每个主体的主观状态是十分必要的，原因在于过错存在与否能够影响侵权责任的承担。

按照上文关于多主体实施方法专利中所确定的实际实施者，敦骏诉腾达案需要判断的是终端用户“虚拟Web服务器”提供者以及门户网站运营者是否存在主观上的过错。(1)对于终端用户而言，主张其存在过错并不现实。原因在于，一方面，终端用户购买可视为“虚拟Web服务器”的路由器并进行认证过程中，不知道也不应当知道自己可能存在专利侵权风险；另一方面，腾达公司批量生产并出售具有认证功能的路由器，终端用户的基数是极其庞大的，若是主张终端用户存在过错，会大大增加专利权人的举证负担，对保护专利权不具有现实的可操作性。(2)对于门户网站运营者而言，其仅仅控制着访问门户网站的权限，对之前的认证步骤并不知情，甚至不知晓终端用户和“虚拟Web服务器”提供者的身份，同样不应认为其存在过错。(3)对于“虚拟Web服务器”提供者而言，即腾达公司，其生产、销售被诉侵权路由器的行为是以故意为前提的。这里的故意包含两方面的内容，一方面，腾达公司明知涉案专利方法的存在；另一方面，腾达公司明知其行为会产生侵害专利权的结果。本文认为，多主体实施方法专利行为构成专利侵权，无需证明所有主体均存在主观过错，只需在考虑所有主体的主观状态后对关键主体存在的主观过错加以证明即可。

综上所述，结合敦骏诉腾达案对多主体实施方法专利构成要素的分析，能够在具体案件中对每个主体的行为进行较为准确的评价。尽管如此，由于多主体实施方法专利侵权是新型的专利侵权形态，在适用现有侵权形态的过程中存在着一定的困难。

三、现有侵权形态适用于多主体实施方法专利侵权的困境

多主体实施方法专利侵权不同于一般意义上的专利侵权，其往往存在多个不同的行为，且不同的行为由不同的主体单独实施，但由于各自的行为对损害后果都具有相应的原因力，因而可以形成一个整体。数个行为构成的整体行为因为违反了以保护专利权人权益为目的的专利法，所以具有违法性。然而，在多个主体不存在共同过错的前提下，认定这些行为是否构成专利侵权，是目前多主体实施方法专利中亟待解决的难题。正是因为多主体实施方法专利侵权的特殊性，导致了现有侵权形态在适用于多主体实施方法专利侵权时存在困难。

1.直接侵权的适用困境

直接侵权不仅适用单一主体，同样适用具有意思联络、分工协作的共同侵权群体。传统专利法要求实施专利侵权的主体具有同一性，即由同一主体实施了全部侵权行为。传统民法中的共同侵权同样可被视为直接侵权的一种表现形式，其要求各主体之间存在主观上的关联共同。

就传统专利侵权而言，方法专利侵权行为被限定为未经专利权人许可，为生产经营目的使用专利方法的行为(4)《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”，具体判断标准采用“全面覆盖”原则(5)《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”。在方法专利侵权案件中，“全面覆盖”原则要求被诉侵权人独自实施专利方法中的所有步骤[5]，该原则造成了多主体实施方法专利侵权难以适用此种规则的困境。具体而言，敦骏诉腾达案虽然腾达公司的行为具有侵害专利权的不法性，敦骏公司作为专利权人其方法专利也有获得保护的必要性，但按照“全面覆盖”原则，本案中并无某一主体实施了方法专利全部的步骤，也就不能构成直接侵权。

就共同侵权而言，具体规定在《民法典》侵权责任编中(6)《中华人民共和国民法典》第七编第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”。多主体实施方法专利侵权与共同侵权具有相似之处，两者都具有主体须为数人的法律特征。然而，根据学界的主流观点，共同侵权的成立须以主体之间存在主观的关联共同为前提条件，共同侵权的本质在于多个行为人对损害结果的发生具有共同过错，既可以是共同故意，也可以是共同过失，此即学者所主张的“共同过错说”[6]。那么在多主体实施方法专利侵权中，多主体的侵权事实是否构成共同侵权中的“共同实施”，则需要进一步讨论。一方面，在专利侵权判断中，专利侵权责任作为严格责任，主观过错并不是专利侵权必备的构成要件；另一方面，根据“共同过错说”，主体之间至少需要存在共同过失，这在敦骏诉腾达案中的终端用户、“虚拟Web服务器”提供者和门户网站运营者之间显然是不存在的。因此，当前的共同侵权理论亦不适合解决多主体实施方法专利问题。当然，若是共同侵权理论中的关联共同在未来进一步放宽标准，由“共同过错说”转变为“共同行为说”[7]，即共同侵权的成立不必存在主观上的共同过错，存在行为上的关联共同已经足够，多主体实施方法专利侵权适用共同侵权理论才成为可能。但在司法实践中，“共同行为说”尚不成熟，其对“共同性”的解释过于宽泛，容易导致连带责任范围的不当扩张，因此仍需要进一步完善。

综上所述，无论是传统专利侵权理论抑或是共同侵权理论，都难以将多主体实施方法专利侵权认定为是直接侵权。

2.间接侵权的适用困境

美国是最早设立专利间接侵权制度的国家，其经历了从普通法到成文法的转变。[8]直到美国《专利法》对间接侵权制度做出规定后，通过间接侵权制度来扩展对专利权的保护才回归到一种较为稳定的状态。[9]而我国虽然至今并未将间接侵权的具体规则写入专利法，但对于专利间接侵权制度一直采取包容和接纳的态度。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》，以司法解释的形式明确了引诱侵权和帮助侵权在专利侵权司法实践中的地位。(7)《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十一条第一款规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于民法典第以前一百六十九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”第二款规定：“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”

就帮助侵权而言，其构成要件包括：(1)行为要件方面：须以直接侵权的存在为前提；(2)主观要件方面：须具有主观过错，主要以“明知”强调帮助人的主观过错；(3)客观要件方面：须具备物品的适格性，即强调物品的“唯一性”和“专用性”。[10]在敦骏诉腾达案中，从被诉侵权人腾达公司向终端用户提供实施专利方法的被诉侵权产品，到最终由终端用户使用被诉侵权产品实施专利方法的全部方法步骤的角度看，腾达公司的行为属于典型的间接侵权。[11]然而，由于本案中被诉侵权的路由器并非仅仅具有涉案专利方法中的“认证”用途，也即具有其他实质性的非侵权用途，从而导致不符合帮助侵权中“专用品”这一构成要件，腾达公司不能成立帮助侵权。

就引诱侵权而言，其构成要件包括：(1)存在直接侵权；(2)行为人积极诱导了侵权行为；(3)行为人明知其所诱导的行为构成侵权。[12]依据此构成要件，多主体实施方法专利侵权与引诱侵权十分接近。一方面，存在积极诱导行为。所谓积极诱导，即以引领、影响、说服等劝说的方式推动，腾达公司制造、销售被诉侵权路由器，促使终端用户的购买、认证行为，足以构成积极诱导。另一方面，明知所诱导的行为构成侵权。腾达公司知道且应当知道敦骏公司的方法专利以及使用被诉侵权路由器对于专利权带来的侵害。但是，本案中并不存在直接侵权。虽然本案的终端用户存在实施涉案专利方法全部步骤的行为，但其不具有生产经营目的，且对于侵害专利权并无心理上的联系，不能构成直接侵权。因此，腾达公司的行为，因缺少作为前提条件的直接侵权，不能认定为教唆侵权行为。

综上所述，间接侵权制度同样不能适用于多主体实施方法专利侵权。因为无论是帮助侵权还是引诱侵权，在没有法律特别规定的情况下，都须以直接侵权为前提。帮助侵权还须满足“专用品”的构成要件。本文认为，要想解决多主体实施方法专利侵权的规则适用问题，不能机械地照搬传统的侵权理论。对此，可以参考特殊侵权责任中的替代责任，将终端用户和门户网站运营者行为的责任归于腾达公司替代承担。此时，对于腾达公司而言，制造、销售行为即为直接行为，购买、认证行为即为替代承担责任的间接行为。这样，既可保护专利权人合法权益，又可防止法律责任的不当扩张，使真正的侵权者独立承担侵权责任。在现有规则和制度难以解决多主体实施方法专利侵权问题的情况下，则应探索新的侵权判定标准。

四、多主体实施方法专利的侵权判定标准

面对多主体实施方法专利侵权判断存在的困境，尤其是在网络通信领域，目前国际上产生了两种侵权判定标准。

1.“控制或指挥”标准

“控制或指挥”标准是由美国法院在司法实践中首先确定的，按照此标准，以下两种情形下，某个主体需要因为其他主体实施了专利方法权利要求的某些步骤而承担美国《专利法》中的直接侵权责任(8)美国《专利法》(1952年)第271条a款。：(1)该主体控制或指挥了其他主体的行为；(2)多主体间属于合资企业。而基于 “控制或指挥”标准，上述(1)情形下的控制或指挥行为仅限于两种方式：一种是该主体通过某个代理人实施了专利侵权行为；另一种是该主体通过与他人订立合同实施了某个或某几个方法权利要求的步骤。(9)Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., 797 F.3d 1020, 1022-23 (Fed. Cir. 2015).如何运用“控制或指挥”标准进行具体判断，有学者认为，判断程序可分为两步：一是看被诉侵权人是否实施了指示或指导行为，二是看其是否由此获得了直接的财产利益；[13]另有学者认为，从技术的角度观察案件中的控制行为更加合理，所谓技术上的控制，指的是在网络上传者和下载者中，如果一个下载者仅能对单一的上传者作出回应，则该上传者就达到了技术控制的效果。[14]

“控制或指挥”标准首次适用于网络通信领域下的多主体实施方法专利是在Akamai案中。该案中，为解决网络通信领域的多主体侵权，美国法院针对指挥或控制行为进行了扩展，即该主体以参加一项活动或获得利益为条件，通过他人实施了方法专利的一个或多个步骤，并确定了该行为的方式或时机。(10)Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., 797 F.3d 1020, 1023 (Fed. Cir. 2015).

具体到Akamai案：首先，被告Limelight公司向其用户提供步骤说明，用户必须按照这个说明来操作；其次，Limelight公司与用户订立的标准合同中表明如果用户想要获得Limelight公司的内容传输服务，就必须进行定位和搜索相关内容的步骤；最后，在用户使用过程中如果出现任何问题，Limelight公司的工程师会持续性地与用户保持沟通。因此， Limelight公司用户并非仅仅是遵循指引独立地实施行为，而是Limelight公司以对其用户提供内容传输网络为条件，使用户实施相应的步骤，并且确定了用户行为的方式或时机。[15]故Limelight公司满足 “控制或指挥”标准，构成专利直接侵权。

本文认为，“控制或指挥”标准很好地解决了Akamai案的规则适用难题，也为同类型案件的裁判提供了指引。依上文所述，多主体实施方法专利侵权不满足存在直接侵权和存在“专用品”的构成要件，与间接侵权相距甚远。但其与直接侵权的差异仅在于解释路径不同，并没有过多构成要件上的冲突，因此将多主体实施方法专利侵权解释为直接侵权的一种特殊形态是合理的。

值得注意的是，“控制或指挥”标准的特殊性主要体现在侵权责任形态的不同。直接侵权制度下，无论是传统的专利侵权，还是共同侵权，最终侵权人仅需为自己的侵权行为买单，即承担自己的责任；而“控制或指挥”标准最终确定的是实际指挥者的替代责任。一般来说，只有在法律明确规定替代责任的情形下才可适用替代责任，但纵观我国《专利法》和《民法典》侵权责任编，均无对此种替代责任的特殊规定。因此，若要普遍适用“控制或指挥”标准以解决多主体实施方法专利侵权问题，应在专利法范畴内对此情形下的替代责任进行详细规定。

2.“实质性固化”标准

“实质性固化”标准是由最高人民法院在敦骏诉腾达案确立的判断标准。“实质性固化”标准具体表现为：如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将方法专利的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。(11)最高人民法院(2019)知民终147号民事判决书。

将“实质性固化”标准应用到敦骏诉腾达案中，主要表现为：首先，从整个专利方法的实施过程来看，腾达公司发挥着不可替代的实质性作用，腾达公司以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，该产品具备可直接实施专利方法的功能，终端用户购买产品之后，利用被诉侵权产品完整再现了涉案专利方法；其次，腾达公司从制造、销售被诉侵权产品的行为中获得的不当利益与涉案方法专利的存在密切关联；最后，因为终端用户并不构成专利法意义上的专利侵权，所以不得追究其侵权责任，致使专利权人的智力投入无法得到补偿，而腾达公司却因涉案专利获得了原本属于专利权人的利益，利益分配失衡。故可认为，腾达公司制造、销售的被诉侵权产品实质性固化了涉案方法专利权利要求中的全部步骤，使终端用户在运行产品时可轻易再现涉案专利方法。[16]因此，腾达公司的行为构成专利直接侵权并应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

本文认为，相较于“控制或指挥”标准，“实质性固化”标准更适合敦骏诉腾达案的具体事实。通过分析，不难看出上述两案具有相似之处，敦骏诉腾达案中某主体不可替代的实质性作用即可视作等同于Akamai案中的控制或指挥行为。但是我国法院为何不沿用Akamai案确立的“控制或指挥”标准来解决敦骏诉腾达案产生的争议呢？其原因在于，敦骏诉腾达案中还存在被诉侵权产品。虽然本案中的被诉侵权产品并非是依照涉案专利方法可直接获得的产品，但在该产品运行过程中却可导致涉案专利方法的自然再现。因此，“实质性固化”标准不仅要求存在发挥不可替代的实质性作用的主体，更关注的是将专利方法实质性固化其中的产品，这也是“控制或指挥”标准并未涉及到的。我国法院没有简单沿用已有的判断标准，而是根据具体案件事实进行具体判断，此举也体现了我国法院在面对专利侵权新形态时严谨和创新的态度。

3.对我国解决多主体实施方法专利侵权问题的启示

结合中美两国的司法实践，针对网络通信领域内的多主体实施方法专利侵权，两国法院均提出了新的侵权判断标准，在直接侵权的基础上进行扩张解释，从而确定并合理分配专利侵权责任。但根据上文所述，两种判断标准在解释路径上存在较大不同，其主要原因在于：一方面，中美两国的专利侵权规则基础存在差异。中国对于多主体实施方法专利侵权，往往适用的是共同侵权理论中的引诱和帮助侵权，而美国则以间接侵权加以规制；另一方面，以涉案专利方法的技术方案和多主体的具体行为为基础的案件事实存在差异。敦骏诉腾达案涉及路由器这一实体被控侵权产品，存在将涉案方法专利技术方案实质性固化在产品中且由终端用户自然再现的可能性；而在Akamai案中，其技术虚拟性更强且并未涉及实体产品，在具体实施专利方法技术方案的过程中，终端用户在被诉侵权人指导下与被诉侵权人将专利技术方案分步骤交叉实施，并非仅仅是专利技术方案的机械重演。

规则基础和案件事实的差异，使得中美两国在两案中对规则的解释和扩展存在差异，这属于不同法域司法实践的正常现象。然而，根据这些典型案件所确立的判断标准，多主体侵权尤其是网络通信领域下对方法专利权的侵害，应该基于中国专利法进行认真思考和总结。本文认为，由于网络通信领域内的专利方法受制于其互联互通、多方协作的行业特点，[17]往往被专利权人进行“多侧撰写”而导致实施主体为多方。而在基于传统机械制造模式以产品为核心的专利侵权判断规则难以适用的情况下，理应如上述典型案件一样将此类多主体实施方法专利侵权认定为直接侵权。[18]若在具体案件中存在实体产品，且存在专利方法的全部实施步骤固化在该产品上以及终端用户能够再现的情况，则应采用“实质性固化”标准，由提供实体产品的主体承担侵权责任；若案件事实中不存在实体产品，而是涉及技术虚拟性更强的互联网内容传输方法等，则应采用“控制或指挥”标准，考虑多主体之间的关联关系，最终确定存在控制或指挥行为的主体承担侵权责任，如表1所示。无论采用何种判断标准，这种对于直接侵权的扩张解释本质上是将专利方法所有步骤的实施归因于某个主体，让该主体承担全部的侵权责任。

表1 不同判断标准的构成要件与适用情形

结 语

网络通信技术领域，具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为专利方法，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的专利方法，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。在此领域下的多主体实施方法专利侵权，则以多个主体参与实施为主要特征，这种新型的专利侵权类型在现行专利侵权种类中缺少可适用的法律依据。一方面，其由于多个主体之间不存在意思联络，而不构成直接侵权；另一方面，其由于在形式上不存在直接侵权主体，而不构成间接侵权。

对此，司法实践中多对专利侵权判定的“全面覆盖”原则进行突破，对直接侵权采用扩张解释，将多主体实施方法专利认定为构成直接侵权。美国法院所提出的“控制或指挥”标准为我国处理此类案件提供了很好的参考，中国法院在敦骏诉腾达案中也依据具体案件事实提出了“实质性固化”标准以解决多主体实施方法专利侵权问题。此两种判断标准大体上能够解决网络通信领域下的多主体实施方法专利侵权问题，但是也不排除未来在该领域内出现新的侵权模式。因此，根据个案事实进行具体判断，在正确适用法律规范前提下采用合适的判断标准，才是应有之义。