卢 天 鸿

(北京师范大学法学院，北京 100875)

纵观西方刑法理论发展与流变，刑法和刑事政策的关系经历了从疏离与分立到归依与统一的过程[1]，自“李斯特鸿沟”至“罗克辛贯通”，刑法体系与刑事政策之间的融合趋势愈来愈明显。虽然李斯特说：“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”[2]，但是刑法的刑事政策化已经成为当代世界刑法学发展的潮流[3]，在罪刑法定原则的前提下将刑法与刑事政策相融合，既未跨越这道“藩篱”，又是兼顾形式合理性与实质合理性的体现。本文拟对我国刑法刑事政策化的现状进行描述，进而对其进行分析与反思，以期为我国刑法刑事政策化提供思路。

一、刑法刑事政策化概念的展开

刑法刑事政策化的概念包含了两个不同的层面，一是司法层面，刑法刑事政策化表现为刑事政策司法化。它意味着在刑事司法过程中融合刑事政策的过程，即通过刑事政策影响刑法的量刑活动，或以功能主义、机能主义的刑法观对刑法规范进行解释与适用，从而将刑事政策的精神与要求贯彻到刑法适用过程中；二是立法层面，它是指将刑事政策转化为刑事立法的过程，即刑事政策内容的立法化、规范化[4]。需要指出的是，对于第二个向度的概念——即立法层面的刑法刑事政策化——又被称为刑事政策的刑法化。可见，刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化是包含与被包含的关系，而不应将这两个概念进行混淆，故有学者所说的“刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化，其实是一个问题、两种表述，只是视角稍有不同而已[5]”的观点是不可取的。

因而，根据对刑法刑事政策化的定义，我们可以从以下两个向度对其进行展开：

(一)刑事政策的司法化

罪刑法定原则突出了刑法的人权保障机能，赋予了刑法体系的安定性与确定性，是刑法体系自主性的依托，也是实现形式法治的必然要求。但是若将刑法体系的自主性作为需要被维护的首要价值，则很有可能难以顾及刑法体系的应变性，拙于化解外部环境的复杂性并对安全问题做出有效的回应[6]。尤其是在当今的风险社会，需要刑法保护的法益范畴越来越多，对于法益保护的要求也越来越精细[7]，立法的速度远远跟不上新型犯罪的涌出速度，同时也难以应对传统犯罪的不同表现形式。因而，在这种“法有限，情无穷”的现实背景下[8]，应当在量刑时考虑刑事政策因素或采取机能主义、功能主义的刑法观，即在司法过程中进行刑法的刑事政策化，使得刑事政策在刑法的适用过程中进入刑法体系，实现刑事政策的司法化。刑事政策影响量刑活动很好理解，此处需要解释的是“机能主义”与 “功能主义”。这两者都注重刑法解释结论的政策与社会效果，注重刑法所发挥的社会功效，以刑法应当发挥的社会机能、功能为基础进行合目的性解释，但区别是，机能主义的刑法观以平野龙一为代表，注重问题式的思考，机能主义的解释方法赋予刑法规范对外部环境的强大回应能力；而功能主义的刑法观以罗克辛为代表，旨在提升刑法体系的应变能力，强调体系本身对外部思考的反思性控制[9]。相比于日本的机能主义而言，德国的功能主义在应对多变现实的同时，更注重刑法的体系化，这也许是与德国刑法严谨传统的一脉相承之处。但是，尽管机能主义与功能主义的刑法观之间存在着不同之处，但是它们都要求在司法过程中不只是机械地适用法条，力图通过相应的刑法解释学将刑事政策的精神与要求贯彻到刑法体系之中。

刑事政策的价值之所以要通过影响量刑活动或者藉由刑法解释才能实现，是因为刑事政策不同于刑法，不能直接作为处理具体刑事案件的依据，这是罪刑法定的必然要求[10]，也是现代文明司法与专制野蛮司法的重要分野。因而，在适用刑法过程中，要严格遵守罪刑法定原则的形式理性的要求[11]，对法外价值不可直接采纳，要将实质理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内[12]，即要把刑事政策的价值转化为刑法体系的内在价值后在进行适用。这种使用方式是可能的，因为刑法文本本身具有一定的开放性，也即，规范本身的适用范围、意义边界以及背后的价值判断在很多时候都并不严格确定，都存在可解释的空间。于是，刑事政策便有了发挥作用的余地，通过法定量刑活动来贯彻刑事政策精神或者通过机能主义、功能主义的刑法解释方法将刑事政策的“外在价值”与刑法体系的“内在价值”相融合。这使得罪刑法定所设置的屏障也并非铁板一块，无法——并且也不应当——将一切法外的价值拦阻在刑法的大门之外[13]，进而实现刑事政策的司法化。

(二)刑事政策的立法化

刑法的刑事政策化在立法层面上的体现是刑事政策的立法化，或称刑事政策刑法化。如前所述，虽然我们可以通过在司法层面的刑法刑事政策化，使得刑事政策的价值与精神贯彻到刑法体系中，但是以刑事政策为导向的刑法解释学依旧是在罪刑法定原则的前提下展开的，即使此种解释方法可以填补刑法体系中的价值空缺，将刑事政策与刑法体系进行一定程度的交融，但在法治国中，对罪刑法定原则的遵循使刑法解释变得具有有限性，刑事政策中的法外价值并非能够全盘纳入刑法体系中，当其不能转换成刑法体系的法内价值时，就应当被舍弃[14]。因此，刑事政策的立法化就显得必要且必需。

而且，如今刑事政策的立法化显得越来越必要。在当今社会中，现代性与后现代性问题均变得突出而引人注目[15]，已经成型的刑法典被赋予了面对千变万化的社会情状的任务，因而有时显得有些捉襟见肘。正如有学者言，在全球逐渐步入“风险社会”的背景下，“日常生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前[16]”，为了达到保护法益的目的，一系列的刑事政策不得不先被制定，从而来应对社会风险。但这些不断被推陈出新的刑事政策中的法外价值往往难以通过刑法解释而被旧有的刑法体系所吸收，与之相比，刑事政策的立法化则是将刑事政策通过法定程序进行法律化的措施，是最彻底、最有效地贯彻刑事政策中的价值的方法与途径，是融合刑事政策和刑法体系、跨越“李斯特鸿沟”的最直接选择。

总而言之，通过对刑法刑事政策化的两个不同维度的展开与分析，我们对贯通刑事政策与刑法体系的模式有了概观，那么在我国在采取相应的路径来跨越“李斯特鸿沟”时，应当注重哪些问题呢？如何才能更好地进行刑法刑事政策化的活动呢？接下来本文将先考察我国具体的刑法刑事政策化适例，从而提出一些有意义的反思。

二、刑法刑事政策化在中国语境下的具体考察

在晚近以来我国的刑法学研究中，刑法与刑事政策之间关系的话题正日益引起关注[17]，近些年来更是如此。我国正处于快速发展的阶段，社会的转型带来了大量的“失范”现象[18]，个人的焦虑以及对行为规范的无视致使一些危害性大的犯罪屡屡出现，抢夺方向盘、高空抛物等危害行为就是其适例；另外，有一些新技术、新科技的发展也为犯罪提供了契机，一些新型犯罪不断冒出，传统的监管手段难以有效地对其进行遏制，传统的刑法体系在应对这些犯罪时也常常显得心有余而力不足。为了缓解现行刑法与犯罪现象之间的张力，同时又为了维护刑法规范的稳定性，许多刑事政策的文件被大量制定，从而在不修法的前提下通过刑事政策对刑法的适用进行指导，以刑事政策中的精神对刑法规范进行合目性地解释，从而更好地应对不断发展的社会现实。但如前所述，以机能主义、功能主义的角度出发，在刑法解释过程中融入刑事政策的价值与精神，是一种好的刑法刑事政策化的方法，但是也同时是具有局限性的。因而我国也在刑法修正案的制定过程中将刑事政策的内容立法化，使难以被原有刑法体系所接纳的法外价值通过立法的途径合理地融入到刑法规范中，从而在罪刑法定理念的指导下适用刑事政策的精神。在1979年颁行《刑法》之后，沿着这两种路径我国的刑法体系与刑事政策间的张力得到了一定的缓解。但正如陈兴良所言，我国刑事政策对刑法影响之大、之深是其他国家难以比拟的[19]，有必要对此种现象进行具体地描述，从而才能进行更好地反思和评判。

(一)我国刑事政策司法化的具体体现

对我国刑事政策司法化考察的最佳时机乃新旧刑法修改或新旧刑法制定的空档期，在这样的时期里，先前的刑法无法满足应对某些新兴社会现象的需要，但为了在维护刑法稳定性的前提下及时地应对社会问题，一系列的刑事政策会被制定，从而司法机关根据这些刑事政策的指导，通过刑法解释等方法，合目的地明确刑法用语的外延，从而将刑法体系与刑事政策进行贯通。具体来讲，我国刑事政策司法化具体体现在以下几方面：

第一，刑事政策影响法官的量刑活动。我国制定的基本刑事政策经历了从惩办与宽大相结合到宽严相济的变迁，虽然两种基本刑事政策之间确实有所不同，但是其中的共同点也是显而易见的，即二者都强调在用刑罚同犯罪行为作斗争的过程中应当强调区别对待的原则，罪行重的要严惩，罪行轻的要轻判，最能体现出这种刑事政策精神的途径是在量刑上体现出不同罪责所受的刑事处罚的区别。例如，在1983年，我国展开了“严打”，“严打”是在惩办与宽大相结合的刑事政策框架内制定的[20]，体现出了“惩办”的一面，是当时的具体刑事政策，其全称是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”。很明显，其中强调的一个面向就是对犯罪分子适用较重的刑种或者较长的刑期，实现对犯罪行为的从重处罚[21]。可见，“严打”这项具体刑事政策通过影响法官的量刑活动来实现了其法外价值。在法官适用刑法规范时，在法定刑的幅度内选择较重的刑罚，从而实现“严打”这项刑事政策对刑法的影响。再如，抢夺方向盘的事例在以往也有所发生，但是被定为以其他方法危害公共安全罪的案件量占比较少，并且许多案件即使被定罪也处罚地不重。但在2018年10月28号重庆市发生由抢夺方向盘而导致的公交车坠江案件后，此类事件在民众间引起了巨大的恐慌，进而最高人民检察院、最高人民法院、公安部联合发布了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(以下简称《意见》)，旨在加大对此类事件的打击。在制定了前述《意见》后，意味着国家对此类行为采取了从严的具体刑事政策，此后在对此类行为进行量刑时，法官则对该行为偏向于从重处罚，从而使裁判活动体现出该刑事政策精神。

第二，刑事政策影响法官的定罪活动。因为刑法的用语不存在绝对明确性，法律规范与现实案情对应的过程中存在着可解释的空间。在多数情况下，这种空间由法官根据知识、经验等自行填补，但是也有些时候，会出现疑难案件，法官在进行价值空缺的填补工作时感到乏力，或是社会生活中出现了新情状，法官的空缺填补工作需要被引导，此时刑事政策就起到了很好的指引法官解释法律、进行定罪的作用。所以刑事政策通过此种方式，影响法官对具体行为与刑法规范之间的对应，进而影响刑法体系。最明显的例证是对寻衅滋事行为的理解。在2013年之前，法官很少将在网络上起哄闹事的行为界定为“寻衅滋事”；但在2013年后，最高人民法院和最高人民检察院发布《网络犯罪解释》，第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。可以认为这项文件也是一种刑事政策，而这一刑事政策将寻衅滋事的含义进行扩张解释，将网络上起哄闹事的行为涵摄进去，从而影响了寻衅滋事罪的定罪范围。

(二)我国刑事政策立法化的具体体现

刑事政策立法化(刑法化)是实现刑事政策价值与精神的最彻底的途径，在我国一直以来就有将刑事政策立法化的适例。例如在“严打”政策一出来之后，为了贯彻其中的从重的规定，刑法也随之进行了变动。1983年9月，全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，此决定对多种犯罪的法定刑进行了修改，规定对流氓罪、伤害罪等可以在之前刑法规定的最重刑以上处罚，甚至可以判处死刑。这样一来，“从重”的精神就直接反映到了刑法里。另外，我国也通过刑事政策立法化反映刑事政策中“从宽”的价值精神。例如，在《刑法修正案(八)》中，从立法层面贯彻了矜老恤幼的精神，规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的， 可以从轻或者减轻处罚; 过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”，并且已满七十五周岁的人除特别残忍手段致人死亡以外，不适用死刑。因此从宽处罚老年人犯罪的刑事政策精神被贯彻到了刑法中。对未成年人而言，《刑法修正案(八)》规定累犯制度不适用于未成年人，而且对未成年人被判处五年以下有期徒刑的免除前科报告制度。进而，对未成年人从宽处罚的刑事政策精神也被融入到了刑法体系当中。

三、我国刑法刑事政策化的路径之反思

通过对我国刑法刑事政策化的具体考察，我们更为清晰地了解了刑事政策是如何影响刑法适用的。无论是在司法层面还是在立法层面，我国刑事政策对刑法领域都有一定程度的渗入。但是在每一条刑法刑事政策化的路径中都有值得注意的问题，应当意识到刑事政策并非无限度地影响刑法适用，毕竟“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”，在对二者进行“贯通”时必定面临着一定的法治风险[22]，因而必须坚守一些的准则才能在吸收刑事政策的应变性的同时又不失刑法体系的自主性[23]。

(一)刑事政策影响量刑要有限度

如所周知，量刑活动是一种精确的法律活动，对犯罪人判处刑罚需要具有正当化依据，尽管刑事政策可以在一定程度上影响量刑活动的功能似乎是不证自明的，但是其背后的原理是需要严格把握的，只有弄清楚刑事政策影响量刑活动的具体径路，才可以严格把控限度，不至于使刑事政策越俎代庖。

量刑活动要考虑犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性，刑事政策制定后，也是通过影响社会危害性与人身危险性来影响量刑轻重的。一般来说，社会危害性决定了报应刑，人身危险性决定了预防刑。因而，在刑事政策影响量刑活动时，也应当考虑刑事政策是影响了责任刑还是预防刑，进而才能做出合理的刑罚裁量。笔者认为，刑事政策只能够影响预防刑，而不能影响报应刑。因为报应刑是由行为本身侵犯法益的严重程度决定的，是不应该受到刑事政策影响的；但与之相反的，预防刑是可以受到刑事政策影响的，是可以因为政策性因素而认为一般预防或者特殊预防的必要性大，从而加大预防刑。若在刑事政策事实上影响预防刑时误以为其影响报应刑，则会发生刑罚突破其上限的现象。例如。如前所述，抢夺方向盘行为在《意见》出台后，对其采用了从重处罚的刑事政策，但是具体该采用怎样的从重办法是几乎没有被讨论过的。有人简单地认为，从重就是对这类行为在法定刑内采取较高的刑罚，但实则不然。抢夺方向盘的犯罪行为属于危害公共安全类的犯罪，其侵犯的法益是不特定多数人的生命、健康权。尽管在刑事政策出台后，加大了对抢夺方向盘行为的惩处力度，但是这样的刑事政策精神并不能代表其社会危害性增大，只能从政策层面认为其人身危险性增高，从而加大对其的预防刑，而非提高其报应刑。所以刑事政策出来后，量刑活动虽然受到刑事政策的影响，但是依旧是以报应刑为上限，进而在判断预防刑时将刑事政策精神考虑在内，而决不可突破报应刑量刑。

(二)刑事政策应在罪刑法定原则下影响定罪活动

如前所述，法律未经解释不得适用，既然需要解释，那么法规范在涵摄案件事实时，刑事政策就能影响法规范所能涵摄的范围，进而影响定罪活动[24]。但是，法规范所能被解释的空间是有限的，法律用语有其核心含义和边缘含义，对于核心含义一般是没有异议，但对于边缘含义是可以被解释的[25]。边缘含义的范围大小由多种因素决定，比如被侵害法益的重要程度、行为侵害法益的严重度、预防必要性大小等。刑事政策对刑法解释的影响是通过对边缘含义的范围的影响来达到的。虽然当采取从严政策时，刑法用语的边缘含义会随之扩大，但是我们不能不遵从这样一个前提——即对刑法用语的解释应该遵从罪刑法定的规定。刑法用语从其字面进行解释时，有些含义是无论如何也不能被包含进去的，即使有刑事政策对其解释过程进行影响也是如此。若是因为刑事政策而导致刑法解释超出其文义解释的极限，虽说符合刑事政策精神，但其解释结果已经超出了国民的预测可能性，刑法保护人权的机能也必将荡然无存。

(三)刑事政策立法化时要兼顾刑法稳定性

刑法具有稳定性，这一点毋庸置疑。朝令夕改的法律难以体现出立法者的智慧，同时也不利于国民了解法律的内容并对其进行遵从。刑事政策具有变动性和与时俱进的特点，如前所述，若想完美地接纳刑事政策内的价值取向，则最好的方式是将刑事政策立法化，但频繁的刑事政策立法化势必会影响刑法的稳定性。因而，笔者认为，应当谨慎考虑将刑事政策刑法化。这并不意味着刑事政策不能被立法化，而是说要尽可能地通过其他途径将刑事政策的精神付诸实践，而不是动辄修改刑法。例如，在之前有司法解释规定，对被拐卖的妇女而言，若迫不得已在外地重婚的，不构成重婚罪[26]。此司法解释被认为是期待可能性的体现，对于上述妇女的行为因为没有期待可能性，所以不追究刑事责任。这样的解释类文件可以被认为是一种具体的刑事政策，因为在我国传统刑法理论中并不承认超法规的责任阻却事由，而此类行为未被处罚乃是因为刑事政策的作用。之后，有人探讨是否要将这样的政策精神纳入刑法，即在刑法中列出期待可能性这一法规范[27]。但是笔者认为，将期待可能性成文法化需要进行深思熟虑。虽然在德国已经将期待可能性明文地规定了出来，但是在我国是否需要将其成文法化需要进行独立地考察，而非仅仅模仿。因为在上述情况下，对于妇女重婚的行为可以根据刑法第十三条的但书规定进行出罪，而不需要经过专门的期待可能性规定对其进行非罪化。也就是说，对于上述妇女的重婚行为可以通过刑法解释将其解释为社会危害性不大的行为，从而在司法层面做文章，将其非罪化，而无需在立法层面大动干戈，进而维护刑法的稳定性。在能够通过司法层面吸收刑事政策精神的时候，就尽可能地不进行刑事政策立法化；只有当刑事政策的精神无法通过司法途径进行适用的时候，才能进而考虑将刑事政策通过法定程序进行立法。