邵维国

内容提要：我国刑法通说基于“处断一罪”的观念，把“本来数罪”的牵连犯，认定为一罪，却不能提供令人信服的理由。这既违反罪刑法定原则，也不符合全面评价原则。反观德、日等国刑法典，秉持“法定一罪”理念，用总则条款明文规定牵连犯。这种模式虽有优长，但弊端也很明显，且弊大利小。我国刑法分则的一些条款和司法解释，基于行为人特定犯罪动机及其实施数罪之间的特定密切关系，列举式规定，对这样的数罪“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这种列举式规定牵连犯的模式，能使牵连犯成立要件和范围都十分明确。我国刑法理论须对标这种立法和司法解释之规定，来开展牵连犯研究，为司法适用提供操作指南。

一、处断一罪的牵连犯学说导致“五难”

我国刑法通说认为，数个危害行为，原本各自独立符合数个犯罪构成，本应评价为数个犯罪，但由于行为人具有牵连意图和这数个犯罪之间具有牵连关系，所以司法机关可处断为一罪，而不实行数罪并罚，这就是牵连犯。之所以名其为“处断一罪”，是因为在法无明文规定时，将本来的数罪“临机处断”地认定为一罪。至于为何这样处断，解释的学说林立；但无一能说清楚牵连关系到底如何界定，也不能清晰框定牵连犯的范围，更不能令人信服地解释为何对本来数罪的牵连犯，却不数罪并罚，反而冒违反全面评价原则之风险。①全面评价原则，是指除非刑法有特别规定，案件事实能独立符合几个犯罪构成，就应当评价成立几个犯罪，而不能将其中一个忽略无视。……