冯晓青 马 彪

内容提要：商业秘密的民事侵权和刑事入罪标准历来不明确，导致司法实务中只得求诸唯数额论和证明标准论进行区分，但借助于二次违法理论分析，上述标准均无法反映刑法保护的核心特征。明晰商业秘密的属性是厘清侵犯商业秘密罪法益保护的前提和根本，采用多因素测试法才可以充分保障市场竞争秩序的维护，而重大损失仅作为行为结果成为入罪标准的考虑要素之一。重大损失以客观数额为体现，类型化行为模式下重大损失的计算方式和范围有所不同，对于已经披露进而导致丧失商业使用可能的行为采用以商业秘密价值为主要考虑的标准，而对于未经披露仍具有商业使用可能性的行为结果通常以商业秘密使用价值为核心要素，而此时使用价值的计算方式可以借助于民法规则并予以修正。

一、问题的提出：侵犯商业秘密的民刑边界模糊

在过去，当谈及侵犯商业秘密行为的民刑关系时，学理上多以刑法的谦抑性为由对刑事保护优先论提出批判，认为多数情况下民法足以规制商业秘密的侵权行为，无需动用刑事处罚。①魏玮：《商业秘密刑事保护优先论的思考》，载 《知识产权》 2007 年第6 期。然而，这种观点已然不符合当下加强商业秘密刑事保护的潮流和趋势。一方面，从比较法的角度出发，我国刑法对商业秘密的保护力度远远弱于域外。以美国为例，个人实施经济间谍罪的，可处罚金五十万美元或者十五年以下有期徒刑；……