刘志阳

一、《民法典》适用中的二次造法问题

我国《民法典》生效后将面临如何解释和适用的问题。在众说纷纭的现状下，如何对《民法典》进行权威解释，以免司法恣意，并带来二次造法问题，这将是《民法典》生效后的重大挑战，特别是立法机关还将面对制定司法解释的挑战，对法典的解释能否保持立法原意将是一个巨大的疑问。比如，我国《民法典》第1221条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但是对于“当时的医疗水平”如何确定存在争议。由于本条是继受《侵权责任法》第57条而来，在该条立法中，《侵权责任法（草案）》曾规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”但是后来考虑到诊疗行为的实际情况很复杂，这一规定又被删去。全国人大常委会法制工作委员会民法室认为，法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了诊疗行为的具体要求，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有所差别。但是不能一概而论，有的诊疗行为属于基本性操作，不一定要考虑这些具体要求。有的诊疗行为也需要结合地区、资质等因素来判断是否履行了“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。①全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第232页。……