夏昊晗 何旭雯

内容提要：行政规章并不属于影响合同效力的法律位阶范畴，但司法实践中依行政规章将合同归于无效的案件不在少数。行政规章对合同效力的影响主要体现在行为禁止型、资格许可型案件中，法院往往以 “损害社会公共利益”“行政规章系相关法律授权”以及 “违反行政规章资格许可规定”等路径认定合同无效。行政规章影响合同效力具有一定正当性，亦有其必要性。但由于缺乏统一标准和法律规制，认定违反行政规章的合同无效之路径有架空 《民法典》第一百五十三条第一款规定之嫌，亦存在社会公共利益界定不统一和公法过度干预私法自治等弊病。为防止公法过度干预私法自治，同时为了保障裁判的统一性及司法公正，以各种裁判路径将违反行政规章的合同归于无效，须受到严格的法律规制。

一、提出问题

《合同法》第五十二条第五款将影响合同效力的法律位阶限定在 “法律、行政法规”；《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （二）》又进一步将影响合同效力的规定限制在 “效力性强制性规定”的范围内。随着 《民法典》的出台，上述规定为 《民法典》第一百五十三条第一款所整合、吸收。司法审判实践在过去很长一段时间都严格遵守该规定认定合同效力，而近年来行政规章在部分案件中开始成为影响合同效力的因素。但由于缺乏统一的适用标准及规制，“同案不同判”的现象屡见不鲜，①参见最高人民法院 (2014)民申字第358号民事裁定书；最高人民法院 （1998）经提字第9号民事判决书；最高人民法院（2005）民二终字第196号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院 （2015）深中法商终字第3075号民事判决书。损害司法公正。

在法律明确规定将行政规章排除在认定合同效力的依据之外的情况下，行政规章以何种路径影响合同效力？其正当性何在？行政规章是在特定案件类型中影响合同效力，抑或是在所有案件中均如此？现行司法审判中依行政规章认定合同效力是否存在问题？其界限何在？上述问题不仅是理论上厘清公、私法界限的重要课题，亦是司法审判实务所面临的困扰。笔者将立足司法审判实务案件的整理与分析，结合现行法律及理论，对行政规章影响合同效力的合理路径及法律规制提出管见。

二、行政规章影响合同效力之案型与路径

（一）行政规章影响合同效力的案件类型

在司法审判实践中，当事人以合同违反行政规章主张合同存在效力瑕疵的案件不在少数，通过判决梳理发现，法院认定合同有效的案件居多，但也有部分法院将违反行政规章的合同归于无效。按照当事人所依据的行政规章划分，大致可分为五种案件类型：行政审批型、行为禁止型、资格许可型、规范秩序型以及内部管理型。行政规章对合同效力的影响仅体现在行为禁止型案件和资格许可型案件中。

1.行为禁止型

行为禁止型案件指行政规章规定当事人不得从事某活动或实施某行为，一方当事人违反该类规定从事该活动或实施该行为，另一方当事人依此向法院主张双方之间的合同无效的案件。

行为禁止型案件最为常见，且这一类型案件存在裁判观点分歧：有的法官严格遵照 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （一）》（以下简称 《合同法司法解释（一）》）第四条的规定，认为违反行政规章不影响合同的效力；有的法官则借由其他解释路径，采用迂回的方式认定违反该类行政规章的合同无效。在 “陕西龙盛商务有限公司、安康市诚鹏典当有限公司民间借贷纠纷”一案中，当事人主张 《借款合同》因违反了 《典当管理办法》关于 “典当企业不得从事信用贷款”的规定而无效，法院认为，依据 《合同法司法解释 （一）》第四条的规定，“《典当管理办法》属部门规章，依法不能作为判断合同无效的依据”，对龙盛公司提出的合同无效主张不予支持。②参见最高人民法院 (2018)最高法民申3043号民事裁定书。实践中，大多数案件的裁判理由和裁判结果与上述所举案件如出一辙，③参见最高人民法院 (2015)民申字第1395号民事裁定书；云南省曲靖市沾益区人民法院 (2017)云0328民初1305号民事判决书；四川省雅安市雨城区人民法院 (2016)川1802民初1797号民事判决书等。但是也有部分案件另辟蹊径。例如，在 “莫逆与重庆祥云建设工程有限公司、重庆新大渝企业管理咨询有限公司委托合同纠纷”一案中，重庆市渝中区人民法院认为莫逆将一级建造师证书挂靠到祥云公司违反 《注册建造师管理规定》关于 “注册建造师不得允许他人以自己的名义从事执业活动”的规定，同时 “莫逆与新大渝公司签订的 《个人授权委托书》及莫逆与祥云公司约定的关于资政证书挂靠的内容损害社会公共利益”，进而认定各方之间的合同均无效。④参见重庆市渝中区人民法院 (2017)渝0103民初2589号民事判决书。

2.资格许可型

资格许可型案件即行政规章规定当事人从事某活动应当获得特定资格或者许可，而当事人在未获得特定资格或许可的情况下从事了该活动，进而依行政规章主张合同无效的案件。该类型的案件主要涉及经营资格、经营范围、从业资质、商品房预售许可等其他特定行业的市场准入许可。

对于违反行政规章的资格许可型案件，实践中亦存在两种完全相反的审判结果。在 “杨士毅与龚宏彬委托理财合同纠纷案”“左林普与河北春泽农业科技有限公司租赁合同纠纷案”与 “镜尚广告传媒 （上海）有限公司与北京华美之星信息咨询有限公司服务合同纠纷案”中，当事人分别以对方缺乏 《个人外汇管理办法》所规定的外汇交易资质、不具备 《建设施工机械租赁行业管理办法》规定的法定资质以及未取得 《互联网视听节目服务管理规定》要求的 《信息网络传播视听节目许可证》为由，主张当事人双方之间的合同无效，但是均未获得法院的支持，审理法院均依 《合同法司法解释 （一）》认为 “违反行政规章并不构成合同无效的法定事由”。⑤参见上海市第一中级人民法院 (2019)沪01民终9466号民事判决书；河北省魏县人民法院 (2016)冀0434民初920号民事判决书；上海市第二中级人民法院 (2016)沪02民终4518号民事判决书。然而，在 “刘闯、刘岳与袁道彬委托合同纠纷”案中，法院的观点与上述案件完全相反，法院认为 “经营劳务签证的代办，按照商务部、国家工商行政管理总局 《对外劳务合作经营资格管理办法》第四条第一款的规定，需取得商务部许可的经营资格”，远航咨询部没有取得该资格，“双方签订的意向书违反行政规章的禁止性规定”，故当事人之间的合同无效。⑥参见河南省开封市中级人民法院 (2010)汴民终字第1223号民事判决书。

（二）行政规章影响合同效力之路径

司法审判实践将违反行政规章的合同归于无效主要通过以下三个路径实现，其中大部分案件仅采取其中一种路径认定合同无效，但也不乏同时采取两种路径的案件。

1.以 “损害社会公共利益”为桥梁

所谓以 “损害社会公共利益”为桥梁，即法官在裁判说理中先认定合同违反行政规章，进而阐述合同违反该行政规章的规定将损害社会公共利益，最终依 《合同法》第五十二条第四项之规定认定合同无效。

法院以 “损害社会公共利益”为桥梁判决违反行政规章的合同无效的路径不仅运用最为普遍，且在司法审判中存续时间已久。在 “于胜利、吴金凤合同纠纷案”中，于胜利购买经济适用房未满5年便上市交易，法院认为双方当事人之间的买卖合同违反了 《经济适用住房管理办法》的规定，且于胜利 “违反行政规章的行为导致国家土地收益及行政收费受损，其他中低收入者丧失福利机会，最终损害社会公共利益”，由此认定双方之间的买卖合同无效。⑦参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 (2019)黑01民终3530号民事判决书。早在2012年，最高人民法院就曾以上述判决说理路径认定违反行政规章的合同无效：在 “重庆悦诚律师事务所与肖文书及一审被告、二审被上诉人、原审被申请人田胜诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案”中，最高人民法院认为悦诚律师事务所与肖文书签订的 《刑事案件委托合同》的内容属于风险代理，违反了 《律师服务收费管理办法》第十二条的规定，“如果认定悦诚律师事务所与肖文书所签订的刑事案件风险委托代理合同有效，将不利于规范律师事务所的业务行为，不利于规章制度的贯彻实施，可能引起部分律师事务所利用当事人急于求胜诉结果的心理而违规高收费，导致损害委托人利益的情形发生”，因此，法院认定悦诚律师事务所与肖文书签订的 《刑事案件委托合同》损害社会公共利益，合同无效。⑧参见最高人民法院 (2012)民再申字第318号民事裁定书。

值得一提的是，最高人民法院曾指出 “在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反 《中华人民共和国合同法》第五十二条第 （四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效”。⑨参见最高人民法院 (2008)民提字第61号民事判决书。最高人民法院这一观点无疑为行政规章影响合同效力开启了先河，亦为各级法院认定违反行政规章的合同无效提供了 “损害社会公共利益”这一司法裁判路径。

2.行政规章系相关法律授权

法院运用这一裁判路径的说理模式为：行政规章系经相关上位法律明确授权所制定，与相关目的上位法的立法目的一致或在法律地位上等同于上位法，因此违反行政规章与违反相关法律的后果一致，故合同应当归于无效。

在 “福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案”中，天策公司、伟杰公司签订的 《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会制定的 《保险公司股权管理办法》第八条之规定，最高人民法院认为中国保险监督管理委员会是依据 《中华人民共和国保险法》第一百三十四条的明确授权制定 《保险公司股权管理办法》，且该办法的立法目的与 《中华人民共和国保险法》的立法目的都是 “为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展”，违反该办法将出现与违反 《中华人民共和国保险法》一样的危害后果。⑩参见最高人民法院 (2017)最高法民终529号民事裁定书。本案中，法官采用 “行政规章系相关法律授权”路径的同时，还另外结合了 “损害社会公共利益”之路径，共同认定涉案合同无效。

司法实践中还存在一类案件，合同并非因违反行政规章而无效，但在法院认定合同效力时认为应当适用该行政规章的规定。例如，在 “广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”（以下简称 “广西案”）中，法院审查合同是否违反 《招投标法》的强制性规定时，需要先判断涉案工程是否属于必须招投标的工程范围。一审法院认为 “《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属部门规章，不能作为认定合同效力的依据，在判断招标范围时不予适用该规定”，但二审法院纠正了一审法院的观点，认为该 “范围和规模标准是直接根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定”，应当予以适用。①参见最高人民法院 (2016)最高法民申1285号民事裁定书。

我国授权立法存在两种情况：一是空白授权，即由于立法机关缺乏相关领域的经验与专业性，在法律条文中明确授权专门行政机关对某些要求和标准作出规定；二是不确定授权，即 “由于法律的滞后性和语言的模糊性”，法律中某些规定并不清楚，行政机关对该法律条文的原则性规定作出具体解释。②参见包建华、陈宝贵：《技术标准在司法裁判中的适用方式》，载 《法律适用》2019年第13期。若是不问授权种类，认为只要有法律授权的行政规章皆能用以认定合同效力，则势必会导致绝大部分行政规章涌入私法领域，破坏私法自由；若依法律授权的种类限制用以认定合同效力的行政规章范围，则又显得过于机械，将导致不应适用的行政规章在适用范围内，而应当适用的行政规章却被排除在外。因此，“行政规章系相关法律授权”这一路径并非行政规章进入私法领域的合适通道。但是，在广西案中，判决合同无效的真正裁判依据是法律规定，法律授权的规章仅是裁判说理的一个环节。在这一逻辑关系视角下，实质上影响合同效力的为法律，行政规章只是在裁判理由中对真正的裁判依据起补充作用。③参见张红：《论国家政策作为民法法源》，载 《中国社会科学》2015年第12期。以这一方式将法律授权的行政规章运用到司法审判中是合理的。

3.违反行政规章资格许可规定

这一裁判路径下，法官几乎不进行说理，以一方当事人缺乏资质或许可，双方当事人之间的合同违反行政规章的规定，径直认定合同无效。这一裁判路径虽缺乏技术构成，但结合司法审判中的案例深入分析，亦能发现其中的正当性。

在 “李青波与杜承虎劳务合同纠纷案”中，法院认为 “杜承虎将其承接的工程分包给个人，违反行政规章关于禁止将劳务 （工程）分包给个人的规定，双方之间的协议无效”；④参见贵州省剑河县人民法院 (2019)黔2629民初841号民事判决书。在 “杜添辉与唐山隆洲房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”中，法院认为被告未取得 《商品房预售许可证》，违反了 《城市商品房预售管理办法》的规定，因此原被告签订的认购协议书无效；⑤参见河北省唐山市丰润区人民法院 (2017)冀0208民初2748号民事判决书。在 “袁道彬与刘闯、刘岳委托合同纠纷案”中，一审法院认为 “经营劳务签证的代办，按照商务部、国家工商管理总局 《对外劳务合作经营资格管理办法》第四条第一款的规定，须取得商务部许可的经营资格”，远航咨询部没有此资格，所以涉案意向书无效，二审法院亦认为 “双方签订的意向书违反行政规章的禁止性规定，一审认定该意向书无效正确”。⑥参见河南省开封市龙亭区人民法院 (2009)龙民初字第359号民事判决书；河南省开封市中级人民法院 (2010)汴民终字第1223号民事判决书。

从法院的判决书来看，似乎这类案件都是径直依行政规章判决合同无效，但进一步深究，法院判决背后皆有相关法律及法理的支撑，只是未在裁判文书中体现。首先，该类案件中当事人欠缺的资格、许可皆是 “市场准入资格”。史尚宽先生曾提到：“法律以有一定之资格者始得为一定企业或交易时……如非以其违反行为为无效，则不能达成该规定行为之目的，则为效力规定”。⑦史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第331页。设置“市场准入资格”的目的便是确保进入某一特殊交易领域的主体皆为有资格者，以维护该交易领域的秩序和稳定，若不使欠缺 “市场准入资格”之主体订立的合同归于无效，则该目的无法达成。其次，该类案件认定合同无效均有具体法律支撑，以上述三个案例为例：关于工程分包，《建筑法》对于分包方与承包方均限定为 “单位”或 “企业”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定将工程分包给个人的合同无效；关于 《商品房预售许可证》的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定未取得商品房预售许可证明而订立的商品房预售合同无效；第三个案件中当事人欠缺的资格系国家特许经营的范围，依 《合同法司法解释 （一）》第十条的但书规定，违反国家特许经营规定范围的合同应当被认定为无效。由此可见，“违反行政规章资格许可规定”这一裁判路径背后实质是法律、行政法规或司法解释在对合同效力产生影响，无关行政规章影响合同效力问题。

公权干涉私法需要受到严格限制，我国司法亦为实现这一目标作出了长远的努力，并取得了一定成就，《合同法》第五十二条第五项将影响合同效力的法律位阶严格限制在 “法律、行政法规的强制性规定”便是这一成就的突出表现。⑧参见李建伟：《行政规章影响商事合同效力的司法进路》，载 《法学》2019年第9期。最近颁布的 《民法典》第一百五十三条第一款也延续了这一规定。目前，司法审判实践中渐渐出现合同因违反行政规章而被认定为无效的案件，似乎与现行法律的规定相悖，同时也似乎在动摇和破坏 “限制公法干涉私法”这一司法成就。

三、行政规章影响合同效力的正当性

（一）公法进入私法领域的正当性

私法领域的行为原则为 “法无禁止即自由”，该原则的准确含义为 “只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由”，⑨参见易军：《“法不禁止皆自由”的私法精义》，载 《中国国社会科学》2014年第4期。因此，私法自由并非没有边界。出于国家管理的需要，公法在特定时候须对私法进行调整，公法渗透到私法领域在所难免，但为了避免公权力过度干预私法，公法规定不能直接要求私法主体为一定行为，而仅能对私法主体之间的行为效力进行管控。⑩参见许中缘：《再论〈合同法〉第52条第5项——兼评“法释〔2009〕5号”第14条》，载《私法研究》2012年第2期。

从行政规章的法律地位来看，其一，《立法法》确立了行政规章在我国法律渊源的地位；其二，在 《行政诉讼法》规定了行政规章在行政审判中的参照适用地位。由此可见，我国法律体系并不否认行政规章在司法审判活动中的适用，甚至在一定程度上认可行政规章的司法裁判适用。从行政规章的规范内容来看，并非所有的行政规章规定的内容都有害于私法自治，有些行政规章的规定有利于防控交易风险、维护交易秩序和市场稳定，这一类行政规章进入私法领域便能对私法领域产生积极影响。例如国家发展、改革委员会和司法部关于禁止刑事案件风险代理的规定，原国家发展计划委员会关于必须招标的工程范围、标准的限定，商务部关于全国统一打印当票的规定等。①参见最高人民法院 (2012)民再申字第318号民事裁定书；最高人民法院 (2016)最高法民申1285号民事裁定书；广东省东莞市中级人民法院 (2019)粤19民终4130号民事判决书。由此可见，公法规范适当进入私法领域有其正当性。

（二）行政规章影响合同效力的必要性

“违法合同无效”之规则见于 《合同法》第五十二条第五项，《民法典》颁布后规定在总则部分第一百五十三条第一款，该规定将法之范围限于 “法律、行政法规”，此种依法律位阶 “一刀切”的划分方式显得过于僵硬，亦过于机械化。对于一些低位阶的法律，如行政规章等，我们也不能忽略其强制性调整功能。②参见耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第313页。严格的法律位阶划分，有时会使司法审判陷入两难境地。例如，司法实务中存在如下情形：当事人之间订立的合同并未违反法律、行政法规的规定，其违反的是行政规章的规定，合同继续履行便会损害国家利益或社会公共利益，或者会使行政规章让合同归于无效的立法目的落空，例如合同中的 “保底条款”、③参见湖北省黄石市中级人民法院 (2018)鄂02民终509号民事判决书。个人与企业的车辆挂靠协议、④参见江苏省南京市中级人民法院 (2017)苏01民终5828号民事判决书。营业房承租权资格买卖⑤参见浙江省杭州市中级人民法院 (2016)浙01民终3140号民事判决书。等。此时，法官便会陷入两难境地：若严格遵照 《民法典》第一百五十三条第一款之规定认定合同有效，则最终的裁判结果似乎不合法理，公众难以接受；若径直判决当事人之间的合同无效，又似乎与现行法规定有违。因此，从司法审判实践经验看，行政规章影响合同效力是有必要的，只是需要加以限制。

四、行政规章干预合同效力之弊病与规制

（一）以行政规章否认合同效力之弊病

基于国家管理的要求以及应对司法实践某些特定情况的需要，行政规章影响合同效力有其正当性和必要性。然就目前司法实践现状观之，依行政规章将合同归于无效的做法缺乏规制，存在如下几方面之弊病。

1.或有架空 《民法典》第一百五十三条第一款规定之嫌

新颁布的 《民法典》第一百五十三条第一款延续了 《合同法》第五十四条第五项之规定，旨在限制公法过度干预私法，现司法审判实践以多种迂回的方式认定违反行政规章的合同无效，无疑回避了 《民法典》第一百五十三条第一款之规定，若对审判实践中该做法不加以限制，或将导致 《民法典》第一百五十三条第一款形同虚设。尤其值得注意的是以 “损害社会公共利益”为桥梁的审判路径给 《民法典》第一百五十三条第一款带来的冲击。“损害社会公共利益”的合同效力的规定见于 《合同法》第五十二条第四项，现被吸收至 《民法典》第一百五十三条第二款。欲厘清这一问题，须从 《民法典》第一百五十三条第一款之规范意旨及其与 《民法典》第一百五十三条第二款之间的关系展开分析。

（1）《民法典》第一百五十三条第一款的规范意旨

从性质来看，《民法典》第一百五十三条第一款属于典型的转介条款。转介条款将公法的规范转介到私法领域中，亦具有调和管制与自治之间矛盾的功能。⑥参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年卷专题研究：民法规范论。作为转介条款，该规定起着协调公法和合同等民事法律的关系的作用，其使得公法规范既顺理成章又严格受限地调控私法事项。⑦参见前引⑩，许中缘文。

从 《民法典》第一百五十三条第一款之规定的含义来看，只有违反了这些法律、行政法规的强制性规定的合同才无效，此处表达的 “法律、行政法规的强制性规定”应当包括法律、行政法规的禁止性规定，尤其应当注意的是，该项的规定只限于法律和行政法规，不得将该范围任意扩大。⑧参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第104-105页。合同法是市场经济的基本大法，是市场交易的基本规则，统一的大市场的建立要求交易规则的统一，要求合同法制的统一，因此不允许不同的部门及不同的地方设立不同的交易规则，⑨参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第232页。故立法者在合同效力条款中刻意将国务院各部委制定的规章以及地方性法规、行政规章排除在外。

（2）《民法典》第一百五十三条第一款与第二款的关系

《民法典》第一百五十三条第一款与第二款的关系，实质上便是 《合同法》第五十二条第五项与第四项的关系，对二者关系学界存在不同观点。第一种观点认为，二者系特殊法与一般法的关系，持该观点的代表学者耿林认为 “把二者作为同等地位看待的做法会导致规范上的矛盾或者特别法客观上被搁置的结果，这不符合法律体系逻辑性的要求”。在规范的位阶上，前者高于后者。⑩参见前引②，耿林书，第114页。第二种观点认为，《合同法》第五十二条第五项仅仅是第四项的具体化，前者属于后者范畴，第四项处于最上位的地位，是合同无效规范上的 “帝王条款”。①参见黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载 《法学家》2010年第5期。第三种观点认为二者系并列条款，相互独立，各自发挥规范功能，《民法典》第一百五十三条将 “违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”和 “违背公序良俗的民事法律行为无效”分居两款并列规定，恰恰印证了两者应为并列关系。②参见前引⑨，韩世远书，第241页。

若以第一种观点为前提，《民法典》第一百五十三条第一款显然应当优先于第二款适用，那么以 “损害社会公共利益”为桥梁认定违反行政规章的合同无效便是对第一款之规定置若罔闻，使得该规定名存实亡。耿林在其著作中曾提到违反行政规章的合同适用 “损害社会公共利益”路径的问题，他认为该方式易造成 《合同法》第五十二条第四项与第五项在适用关系上的混乱，不足为取。③参见前引②，耿林书，第115页。若以第二种观点为前提，适用 “损害社会公共利益”为桥梁认定违反行政规章的合同无效似乎合理，但第二种观点本身便是模糊了 《民法典》第一百五十三条第一款的立法目的和独立价值，在这一大前提下，不加限制适用 “损害社会公共利益”的路径认定合同无效，势必将架空 《民法典》第一百五十三条第一款之规定。笔者认为第三种观点最为合理且最具说服力，但是在这一观点下观察“损害社会公共利益”的司法裁判路径，亦有架空 《民法典》第一百五十三条第一款之嫌：当 《民法典》第一百五十三条第一款与第二款处于并列地位时，法官有权利结合具体案情选择适用哪一条款，第二款中 “社会公共利益”范围广泛、解释空间大，适用时较第一款更为简单、不易出错，若在认定违反行政规章的合同效力时，法官皆选择 “社会公共利益”条款，那么第一百五十三条第一款之规范目的和价值便无从实现。

2.“社会公共利益”之界定难以统一

民法学者将 “社会公共利益”与 “社会公德”统称为公序良俗，“社会公德”相当于 “善良风俗”，“社会公共利益”相当于 “公共秩序”。④参见梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第51页。关于 “社会公共利益”的范围与内涵，学界存在不同观点，主要体现为 “社会利益”“公共利益”与 “国家利益”三者关系之争：有的学者认为社会利益与国家利益都是公共利益的下位概念，⑤参见胡锦光、王锴：《论公共利益概念的界定》，载 《法学论坛》2005年第1期。即公共利益既包含社会利益也包含国家利益；也有的学者认为公共利益、社会利益与国家利益具有等值性，三者含义是完全相同的；⑥参见冉克平：《论“公共利益”的概念及其民法上的价值——兼评〈合同法〉第52条之规定》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期。还有的学者认为公共利益与国家利益是交叉关系，即公共利益所具有的区域性有时可以跨越国境，有时某一事项既有利于维护公共利益也有利于维护国家利益，有时某一事项虽有利于国家利益但会危害公共利益。⑦参见杨临宏：《试论公共利益》，载中国法学会行政法学研究会主编：《修宪之后的中国行政法——中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集》，中国政法大学出版社2005年版，第588-595页。

“社会公共利益”这一概念具有极大的不确定性：它是一个模糊性概念、变动性概念、阐释性概念、适应性概念，⑧参见梁上上：《公共利益与利益衡量》，载 《政法论坛》2016年第6期。其内涵随案件情况的变化而变化，有赖于法官在个案中加以阐述。基于以上特性，“社会公共利益”的衡量与确定之标准将难以统一，法官的价值观差异、法官的素养高低将在很大程度上影响社会公共利益的判断，以损害社会公共利益为桥梁将违反行政规章的合同归于无效，恐将出现滥用 “社会公共利益”概念肆意裁判、规避具体法律条款的司法审判乱象，危害司法公平正义。

在同一案件中，对于社会公共利益的认定亦存在差异。在 “中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，一审法院认为，涉案 “超华·欧尚”购物中心的一、二层已出租为大型超市使用，工程质量直接关系公众人身、财产安全，属于 “关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，应认定属于必须招投标项目范围。⑨参见江苏省高级人民法院 （2011）苏民初字第0004号民事判决书。然而二审法院认为，涉案 “超华·欧尚”购物中心项目是超华公司以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，不属于关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，故不属于强制招标投标范围。⑩参见最高人民法院 (2014)民一终字第310号民事判决书。

3.公法过度干预私法自治

公法规范进入私法领域虽具有一定正当性，但前提是公法规范在受到严格限制的条件下适当地干预私法自治。“行政规章系相关法律授权”这一路径看似为行政规章影响合同效力提供了合理解释，但这一路径本身存在不足。“行政规章系相关法律授权”路径的论证逻辑为行政规章系相关上位法律的授权或者对上位法律的细化，因而违反行政规章的法律后果等同于违反上位法律的后果。首先，在抽象性授权层面上来看，几乎没有行政规章是没有授权依据的，那么绝大多数行政规章便可通过这一路径干预私法自治；其次，这一路径实际将行政规章和法律、行政法规等同，恐将产生“国家政策复活为法源”的法治倒退。①参见前引⑧，李建伟文。我国仍处于限制公法干预私法的进程之中，由于我国不存在司法审查制度，故而 《民法典》第一百五十三条第一款在法律位阶上做文章，提高合同无效依据之规范等级，即是为了避免过度的行政管制令合同无效现象泛滥。②参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载 《法学家》2016年第3期。若不加限制地适用 “行政规章系相关法律授权”路径将违反行政规章的合同归于无效，或将导致公权力滥用，破坏我国已有的限制公法干预私法的司法成就。另外，由于 “社会公共利益”之界定不统一，“损害社会公共利益”路径的适用亦可能导致公法规范进入私法领域的混乱，此亦是公法过度干预私法的隐忧之一。

（二）行政规章干预合同效力之规制

公法干预与私法自治之间的平衡是实现私法效益最大化所必须考量的问题，“契约自由与国家干预之间的界线自古以来也是民法学家心灵深处一直守卫着的警戒线”，③参见于立深：《行政规章的民事法源地位及问题》，载 《当代法学》2005年第4期。虽然行政规章影响合同效力有其必要性和正当性，但为防止法官滥用行政规章将合同归于无效，架空 《民法典》第一百五十三条第一款之规定，也为避免公法过度干预私法，有必要对行政规章影响合同效力加以规制。

1.探究行政规章的立法目的

依据现行法之规定，仅违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同方为无效。但效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分历来遭到诸多学者的诟病。④例如姚明斌老师认为不宜将 “效力性”与 “管理性”作为强制规范的封闭式分类；钟瑞栋老师认为如此区分没有走出 “二分法”的窠臼，存在 “非此即彼”的阴影；朱庆育老师认为效力性强制规定固然是无效依据，违反管理性强制规定亦可能导致合同无效，将强制性规定作 “效力性强制规定”与 “管理性强制规定”二分既没有意义，也缺乏逻辑依据。参见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨：以 〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，载 《中外法学》2016年第5期；钟瑞栋：《〈合同法〉第52条第5项的三个争议问题》，载 《私法研究》2012年第2期；前引②，朱庆育文。判断合同是否因违反行政规章之规定无效，不宜区分所违反的是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，探究行政规章的立法目的，据以考量合同应否归于无效更为恰当。

探究行政规章的立法目的其实就是运用目的解释的方法，即依据法律规定设立之初所欲达到的目的阐释法律问题。依行政规章之规定认定合同无效时需要考虑该规定立法目的所在：是禁止当事人订立某类合同的行为，还是禁止当事人实施某一不涉及他人之行为，抑或是仅对当事人行为的方式、时间、地点等外部因素的限制。仅违反具有行为禁止与市场准入之立法目的的行政规章方能对合同效力产生影响。另外还需进一步考虑的是认定合同无效是否为必要举措，即若认定合同有效是否会导致行政规章的立法目的落空而带来不能忍受的后果？是否只要认定合同无效便能达成行政规章之立法目的？如果前问的答案为肯定，则可能有认定合同无效的必要，但若是认定合同无效仍旧无法达成行政规章的立法目的，便没有认定合同无效的必要。

2.授权性行政规章之限制

行政规章的授权模式分为两种：一是上位法有原则性规定，而行政规章依据上位法做了具体规定；二是上位法授权地方或部门做出解释。⑤参见李园园、袁俊：《内容违法的民事行为效力研究》，载 《求索》2012年第5期。关于授权依据，存在上位法抽象性授权和具体条文授权。若采抽象性授权依据，则几乎所有的行政规章都将成为判断合同效力的渊源，这显然不利于公法与私法自治的界分，这一问题前文已阐述，在此不赘述。采用 “行政规章系相关法律授权”路径将违反行政规章的合同归于无效的，应将授权性行政规章限制在具有上位法具体条文授权的行政规章范围内。此一限制，既为行政规章影响合同效力留下一定空间，也能限制公法规范对私法自治的干预，在审判实践中亦具有可操作性。另外，法官在裁判时还应分别考察行政规章与上位法授权具体条文的立法目的与规范意旨是否一致，并在裁判书中予以充分说理。

3.“社会公共利益”适用的兜底性

在其他具体规则无法援引，亦无从寻求具体上位法规则时，应当允许适用 “损害社会公共利益”路径将合同归于无效，即允许 “社会公共利益”路径的兜底适用。在违反行政规章的合同必须归于无效而又无从寻求具体规则的情形下，“社会公共利益”路径的适用能化解裁判僵局，增强裁判的灵活性与合理性。

具体规则优先于原则适用是民法规则关系的基本准则。法官在以 “社会公共利益”为桥梁这一路径将违反行政规章的合同归于无效时，应当穷尽具体法律规则：包括行政规章上位法授权的具体条文以及与该行政规章所规范的实质内容相一致的具体规则。《民法典》第一百五十三条第一款亦应优先于 “社会公共利益”路径以适用。也就是说，当法官认定违反行政规章的合同的效力时，需要考察合同所违反的行政规章的实质规范内容，考察现行法律、行政法规中是否存有与该行政规章所规范的实质内容相一致的具体规则，若结论为肯定，则应优先适用 《民法典》第一百五十三条第一款将合同归于无效；若结论为否定，方能考虑将违反行政规章转接到违反 “社会公共利益”之上判定合同效力。需要注意的是，这并不意味着在认定合同效力时 《民法典》第一百五十三条第一款应优先于第二款适用，仅仅是在合同违反行政规章，且要将行政规章转接到 “社会公共利益”原则上否定合同效力的前提下，才将其作为兜底性条款。另外，法官在适用 “社会公共利益”路径将违反行政规章的合同归于无效时，应当进行充分、详实的说理，以保障裁判的合法性、合理性及社会公信力。

4.“社会公共利益”类型化与标准化

社会公共利益作为一个模糊性的、不确定的概念，若要以之为判断违反行政规章合同无效的裁判路径，需要对其进行类型化、标准化的规范。

社会公共利益的特性决定了立法及学界无法对其赋予一个准确、具体且具有可操作性的概念，但是依据一定标准对其加以类型划分尚且可以实现。有不少学者都曾对公序良俗进行分类：梁慧星老师将公序良俗违反行为的类型归纳为危害国家公序行为、危害家庭关系行为、违反性道德行为、射幸行为、违反人权和人格尊重行为、限制经济自由行为、违反公平竞争行为、违反消费者保护行为、违反劳动者保护行为和暴利行为十种类型；⑥参见梁慧星：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014年版，第15-17页。于飞老师将公序良俗违反类型化设计分为违反基本权利保护、危害国家公序行为、危害家庭关系行为、违反性道德行为、射幸行为、限制经济自由的行为、暴利行为与违反消费者保护的行为这八种类型；⑦参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第134-143页。李岩老师在对实践中案例的适用标准进行考量后，将公序良俗原则的适用分为 “禁止祖父母、外祖父母等父母之外的其他近亲属探望孙子女、外孙子女的行为”“请托他人办事形成的协议或不当得利”“以人身为交易内容或所附条件的民事协议”“违反性道德而为的赠与”和 “侵犯生命周期仪式的行为”这五种类型。⑧参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相》，载 《法学》2015年第11期。虽然公序良俗不等同于 “社会公共利益”，但两者是包含关系，在对 “社会公共利益”进行类型化时，可以公序良俗类型的划分为参照。笔者认为，据以认定合同无效的 “社会公共利益”应当大致包含以下几种类型：危害国家公序行为型、射幸行为型、限制经济自由行为型、违反公平竞争行为型、暴利行为型、请托他人办事协议型。法官应当分析个案中违反行政规章所损害的社会公共利益是否落入上述类型范围，若并未落入上述类型范围，则不宜以损害社会公共利益为由判决违反行政规章的合同无效。另外，每一种类型的社会公共利益的范畴并非一成不变，其随着社会发展而不断变化，法官在判断社会公共利益时，应结合社会背景及个案加以认定。

结语

行政规章影响合同效力于司法审判而言既有其必要性亦有其正当性。我国现行法律规定中关于合同无效的规定过于狭窄，亦过于机械化，有些应当归于无效的合同无法依法认定无效，使得司法审判陷入两难境地。行政规章借助 “社会公共利益”等路径进入司法审判可以较好地解决上述困境。允许行政规章进入私法领域关涉公法与私法的界限问题，亦与司法权威和司法公正密切相关，对此需保持谨慎的态度。为法官以行政规章认定合同无效设置关于 “立法目的”的规制、授权性行政规章的限制、“社会公共利益”的兜底适用限制以及类型化与标准化 “社会公共利益”概念是平衡公法与私法关系、维护私法公正的应有举措，但行政规章影响合同效力的问题最终还是有赖于法官在个案中的具体考量与操作。