江海洋

内容提要：寻衅滋事罪一直被学界定性为兜底型罪名，有着口袋罪之污名。寻衅滋事罪以往的法益界定不合理，无论是社会秩序法益说抑或是类型区分法益说都存在不足，应将本罪所保护法益界定为不特定社会成员安宁权。此种界定具有合理性，不特定社会成员安宁权具有权利基础；将法益界定为不特定社会成员安宁权可以涵括本罪四种行为类型；有利于刑事司法实务中更好区分罪与非罪、此罪与彼罪；有助于在网络时代提升本罪的适应性以及发挥本罪的限缩性功能，洗刷本罪口袋罪之污名。随意殴打型寻衅滋事的解释，应立足于本罪法益，忽视难有结果的流氓动机之争，以双向互置法判断行为是否符合 “随意”性；殴打行为的对象不需限定为不特定对象；殴打的结果可以包括致人重伤、死亡，适用想象竞合原理处断即可。

一、 问题之提出

近期，河南 “当街殴打老师”案①参见河南省栾川县人民法院 （2019）豫0324刑初43号刑事判决书。倍受关注。本案基本案情如下：被告人常某某与同村的潘某某一起外出巧遇过去曾经担任过其班主任的张某某。常某某称其再次见到张某某，就回忆起上学时曾被张某某体罚的经历，因此心生恼怒，将张某某拦下，先是连扇四个耳光，又猛击张某某面部一拳，之后继续对张某某进行辱骂、呵斥，还对张某某胸、腹部击打两拳，最后将张某某的电动车踹翻，致使电动车损坏，引发多人围观。同时，常某某要求潘某某为其录制视频。事后，常某某将所录制视频传播给初中同学观看、炫耀，并在 “常氏宗亲”微信群发布该视频，造成该视频在多个微信群和朋友圈传播，后被多家媒体及网络平台连续报道，引发社会的广泛关注。法院认为，行为人常某某为发泄情绪、逞强耍横，借故生非，在交通要道拦截、随意殴打、辱骂张某某，引发众人围观，还同时录制视频并散布，引起了社会的广泛关注。此种行为对张某某及其家人的生活工作造成严重影响，行为人的行为破坏了社会道德准则与公序良俗，属于情节恶劣之情况，其行为构成寻衅滋事罪，故判处被告人有期徒刑一年六个月。行为人当庭表示不服，提起上诉。

早在此案之前，就发生过类似的倍受关注的 “方玄昌、方舟子遇袭案”。在方舟子遇袭案中，被告也是对一审结果不服，社会各界对裁判结果也存在不同的看法，学界也对此案进行过专门的学理讨论。②参见尹彦品、曾国真：《个案公正与刑法基本原则——兼谈方舟子遇袭案》，载 《河北法学》2011年第8期。可见，在我国司法实践中，寻衅滋事罪的定性往往容易产生争议，无论是一般公民还是刑法学界内部，都很难大致达成一致意见。这一方面是寻衅滋事罪的刑事立法中罪状描述的模糊性，行为方式与其他罪名高度重合性，以及主观要件模糊、难以判断造成的；另一方面也是由于本罪法益之界定并不能发挥对构成要件解释的指导作用。根据目前学界通说，法益具有指导个罪构成要件的方法论机能，因此有必要梳理学界对寻衅滋事罪法益的界定。在明确了寻衅滋事罪法益之后，才可以进一步合体系地对寻衅滋事罪实践和理论中的各种问题进行分析，本文拟重点讨论随意殴打型寻衅滋事。

二、 寻衅滋事罪法益目前主要学说之检视

（一）社会秩序说

有学者认为，虽然本罪之行为方式蕴含了对公民人身、财产侵犯等内容，然而本罪所保护之法益还应是涵括了公共场所秩序的广义社会秩序。③陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，载 《中国法学》2015年第3期。以我国现行立法为依据，坚持以刑法教义学的立场出发，可以认为我国刑法对寻衅滋事的规定表明立法机关明确地将破坏社会秩序作为寻衅滋事罪的构成要件要素，社会秩序之破坏对本罪构成要件规定四类具体寻衅滋事行为的解释具有根据指导之功能。殴打、辱骂他人以及强拿硬要等侵害公民人身与财产法益之行为，只有该行为具有破坏社会秩序的性质时，才可构成寻衅滋事罪。④陈兴良主编：《刑法各论精释 （下）》，人民法院出版社2015年版，第986-987页。换句话说，侵犯公民人身、财产法益的寻衅滋事行为，也要求同时具有侵犯社会秩序的属性，可以认为此种寻衅滋事行为具有双重客体 （法益）之属性。因此，认定侵犯公民人身、财产权利的行为是否可定性为寻衅滋事罪，不仅要看该种行为是否侵犯了公民人身、财产权利，还要考察该行为是否同时也侵害了社会秩序。公共场所秩序从属于社会秩序，是社会秩序的一种特殊表现形式，侵害公共场所秩序之行为必然会侵害社会秩序。因此，起哄闹事型寻衅滋事罪不具有双重客体 （法益），只具有侵害公共场所秩序的单一客体 （法益）属性。⑤参见前引③，陈兴良文。

针对社会秩序是否可以作为法益给予直接保护，有学者持肯定态度，其指出在 “法益原则”中，社会秩序属于一种集体法益，对其进行侵害会危害到公民个人在社会生活与交往中的身体、自由、名誉、财产等个人法益。因此，侵害社会秩序无疑侵害了值得刑法加以保护的法益，应当予刑事制裁。⑥王园：《寻衅滋事罪处罚依据与范围研究》，武汉大学2015年博士论文，第45页。将本罪法益界定为社会秩序，虽具有合理性且契合刑法条文，但是由于社会秩序的模糊性、抽象性，不可避免被质疑。如有学者指出，个罪保护法益的抽象化，必然会造成缺乏对构成要件解释的实质限制，进而使构成要件丧失其本该有的功能；可能会导致原本不值得科处刑罚的行为，因被认为侵犯了过于抽象的法益，从而被认定为犯罪。若认为寻衅滋事罪保护的法益为 “社会秩序”或 “公共秩序”，进而将其解释为公共场所的秩序，再将 “秩序”进一步细化解释为有序性、连续性、稳定性，也几乎是无济于事。⑦张明楷：《寻衅滋事罪探究 （上篇）》，载 《政治与法律》2008年第1期。

（二）类型区分法益说

有学者指出，虽然我国刑法将寻衅滋事罪规定在 “妨害社会管理秩序罪”中 “扰乱公共秩序罪”这一节，且规定行为只有 “破坏社会秩序”才可构成寻衅滋事罪。表面上看，寻衅滋事罪之目的在于保护公共秩序或社会秩序。然而，无论是公共秩序或是社会秩序都是非常抽象的概念，将寻衅滋事罪之法益界定为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于指导本罪的构成要件的解释，而且也有损于罪刑法定原则的贯彻。因此，应根据 《刑法》第二百九十三条的具体规定，以该条规定的具体行为类型来具体确定本罪之法益。“随意殴打型寻衅滋事”之法益应该界定为社会一般交往中的人身安全，或者说是与公共秩序相关联的人身安全；“追逐、拦截、辱骂型寻衅滋事”之法益应界定为公民在社会公共生活中的行动、活动自由及名誉；“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物型寻衅滋事”之法益应界定为与财产相关的社会生活的平稳或安宁；“在公共场所起哄闹事型寻衅滋事”之法益应界定为不特定或多数人在公共场所从事活动的自由与安全。⑧张明楷：《刑法学 （下）》，法律出版社2016年版，第1063页。

此种以寻衅滋事罪的四种类型进行区分法益的方式，基于以法兰克福学派为代表的一元个人法益说，即超个人法益只能由个人法益推导出来。但是，即使抛开一元个人法益说理论质疑以及实务冲突不谈，⑨关于对一元个人法益说的质疑以及二元法益说合理性的说明，可参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照出版社2012年版，第185-189页。这种将一罪区分四个法益的解释也不具有合理性。有学者正确指出，对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。⑩冯军：《论 〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载 《中国法学》2011年第5期。此种一罪名四法益的解释方法，恰好是持寻衅滋事废止说学者批判的重点，即若本罪所规定的法益实际上与其他的犯罪是重合的，那么与外国刑法不规定寻衅滋事罪的理由一样，我国从法益上找不出寻衅滋事罪成为单独罪名的理由。既然寻衅滋事罪的立法缺乏特别理由，那么我国刑法中寻衅滋事罪的存在也就是不必要的。①王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，载 《法商研究》2005年第4期。

（三）小结

上述两种界定在某种程度上都具有合理性，但是在理论上都有其缺陷，进而造成司法实践中的认定难题。社会秩序说的内涵过于包容，将其作为寻衅滋事罪的法益对本罪的司法适用指导意义有限，更不用说担负起限缩本罪范围的作用了，甚至某种程度上可以认为，正是由于司法实践中多将寻衅滋事罪的法益理解为社会秩序，导致本罪正逐渐演化为口袋罪之一。此外，社会秩序关注的重心是 “社会”，正如学者批判所言，此种单纯凸显社会秩序的重要性，以秩序中心主义的立法、司法基本态度，为了维护抽象不可言的秩序，甚至不惜伤及某些个人权利，将某种行为 （包括此种行为的连带行为及延伸行为）纳入刑事管制范畴，严重漠视或者忽略了民众的基本权利。②参见张训：《口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究》，载 《政治与法律》2013年第3期。类型区分法益说虽然避免了社会秩序说的抽象化，并将寻衅滋事罪所保护的中心直接投射到个体社会成员，但是此种与其他罪名法益相同解释方法，也极大地削弱了寻衅滋事罪存在的必要性。此外，此种解释方式也造成司法实践中对寻衅滋事罪与其他罪名之间区分的纠结与混淆，有可能导致司法实践最后“高效”随意混用本罪与其他罪名。事实上，寻衅滋事罪与故意伤害等罪法益并非具有相似性，从两者法定刑的差别可窥知一二。寻衅滋事随意殴打他人致一人以上轻伤即符合 “情节恶劣”的情形，最高法定刑为五年有期徒刑，而根据最高人民法院 《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，故意伤害罪致一人轻伤的，法定刑最高应为二年有期徒刑，可见与故意伤害罪相比，寻衅滋事罪所保护的法益必定有其他价值，导致其在相同情形下法定刑远远高于故意伤害罪。

三、寻衅滋事罪法益之重新界定

有必要转换视角，跳出传统刑法的范围，借鉴其他学科的知识养分。因此，可以将本罪法益界定为保护不特定社会成员之安宁权。安宁权是民法中一个新型的概念，是一项新型人格法益，安宁权旨在保护自然人宁静、稳定的社会生活，其主体是自然人，也仅有自然人能感知到生活安宁，当自然人受到外界不必要的侵扰时，受害人常在心理上表现出恐惧、愤怒、忧虑、不安、悲伤、痛苦、绝望或由于神经上的持续疼痛引起诸多负面精神状态。③参见胡文华：《精神安宁权法律地位探析》，载 《河北法学》2009年第8期。从刑法文意出发，将寻衅滋事罪的四种情形认定为侵害不特定社会成员的安宁权自无问题，无论是随意殴打他人，或是追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，抑或是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，还是在公共场所起哄闹事，这些行为都明显侵害了社会成员的安宁权。当然，这种直觉感受并不具有说服力，将本罪法益界定为不特定社会成员之安宁权仍需要进一步充分论证合理性。

（一）安宁权可以成为法益

将本罪法益界定为不特定社会成员之安宁权的首要问题就是需要回答安宁权本身是否可以作为一项法益？关于此问题，民法学者已进行了论证。首先，安宁权的法益化具备普遍的社会诉求。社会需求是安宁权此种新型人格利益生成的源泉与动力。④参见李拥军：《论权利的生成》，载 《学术研究》2005年第8期。安宁权的社会普遍诉求可分为两个逻辑层次：社会对安宁权诉求的普遍性；社会对通过法律保护该项利益诉求的普遍性。在社会关系日渐复杂、生活方式日渐多样、民众聚居日益紧密的现代，社会成员对安宁权的诉求日益强烈。其次，安宁权的法益化具备价值基础。安宁权是人格自由、人格尊严的外在体现，是人之为人不可缺少的一部分。安宁权是宪法性权利在人格权领域的映射，对其给予保护也是维系社会成员正常生活所必不可少的重要手段。其中属于安宁权涵射范围的 “免受惊扰的自由”已作为一项基本权利被世界各国普遍认可，《公民权利和政治权利国际公约》已明确将之写入。⑤张红：《侵害生活安宁利益之侵权责任》，载 《财经法学》2018年第6期。最后，安宁权的法益化契合科技进步、社会发展需要。新的科技发展及科技成果在社会生活中的运用引发新的社会关系和新的法律问题。⑥参见罗玉中主编：《科技法学》，华中科技大学出版社2005年版，第13页。原有社会关系及人们交往模式的改变都需要相关法律给予回应，社会成员在变革的社会中遭遇的新的侵害，也需要相关法律给予保护。例如，互联网的发展与应用，一方面使公民与外界交流更加广泛，但同时也带来了网络暴力、侮辱以及在网络上编造、散布虚假信息、起哄闹事等问题。在当今社会，人与人在生活上的碰撞日益激烈，社会成员对安宁生活的渴望和追求也更加强烈。

安宁权是一种可以从主体自由、安全此两类大目的性价值中引申出来的自然权利。而自由和安全作为自然权利，一直被欧洲启蒙思想家置于核心地位而加以讨论。孟德斯鸠曾将人的自由概念表述为人的 “精神安宁”。其认为，使每个社会成员在安全感的护佑中尽享安宁应是政治自由的主旨。布莱克斯通认为，个人的安全权应是第一位的绝对权利，它由人之法定的、不被打扰其享受生活及保持其身体的完整性及健康和名誉的权利所构成。⑦See James Spigelman,The forgotten freedom:freedom from fear,lnternational＆ Comparative Law Quarterly,2010,59(3),pp.543-570．转引自前引⑤，张红文。范伯格教授也指出，精神安宁利益属于构成 “美好人生基本条件”之最低限度的 “福利性利益”；可以认为，此种类型的利益是人本身所具有的最为重要的利益，若是没有这些利益的存在，也就没有人的存在。⑧［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限 （第一卷）：对他人的损害》，方泉译，商务印书馆2013年版，第37页。安宁权的目的在于建构一种基于公正的规则，维护社会成员个体存在空间，以确保每个社会成员均能保持为社会共同体一般道德体系所容纳的基本尊严，保证每个社会成员都有机会在充满普遍安全感的精神氛围中充分且自由地保持和发展其个性，免遭其他人不当侵扰。安宁权关注的中心在于个体社会成员在社会关系中的发展，契合人的主体性价值需求，是人本主义社会文明发展的要求。⑨方乐坤：《安宁利益的类型和权利化》，载 《法学评论》2018年第6期。随着工业社会推进、后现代社会的到来、现代科技对人们生活的冲击，社会成员对其人格尊严和人格发展的需求愈发强烈。将安宁权确认为一种法定权利，是保护普通社会成员不受非法侵扰，维持其安稳宁静的生活状态的要求。⑩参见前引⑨，方乐坤文。

安宁权的范围广泛，类型丰富，有民法学者将之分为信息媒介侵扰类、观念妨害类、惊吓损害类等。就刑法而言，英国的 《1986年危害公共秩序法》第3条就明确规定了 “滋事罪”，即如果行为人对他人使用暴力或者威胁非法使用暴力，以及他的行为具有这样的性质，可以使一个当场看到这一行为的具有一般坚定性的人为他自己的人身安全感到担心的，即可成立该罪。①［英］J·C史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第874页。由于刑法保护的法益是立法者从社会中众多利益中挑选出的重要利益，所以刑法保护的安宁权范围相对于民法而言自然是限缩状态的。回归到本罪可以发现，我国刑法中的寻衅滋事罪选取了四类严重侵扰公民生活状态之安稳宁静的行为。

（二）安宁权具有涵括本罪四种行为类型之优势

将本罪法益界定为不特定社会成员之安宁权，可以更好的统一涵括、指导本罪的四种行为。从规范目的视角出发，将本罪法益界定为不特定社会成员之安宁权可以有效规避分则罪名之规范目的的重合。无论是随意殴打他人，或是追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，抑或是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，还是在公共场所起哄闹事，这些行为侵犯的法益都可以为不特定社会成员之安宁权所涵括。本罪的四种行为类型的共同点都是严重偏离了社会规范要求的正常公民的正常行为模式，但是此四类行为在绝大多数情况下既未达到刑法上故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、扰乱公共秩序罪的罪量标准，又超出了 《治安管理处罚法》所能处理的罪量范围，这就造成对此种偏离社会规范且对法益具有侵害性的行为存在处罚漏洞，为此刑法特意将此四种行为规制在寻衅滋事罪之中。此四类行为对人身、财产法益的侵害程度在绝大多数时候都未达到刑法分则规定的专门保护人身、财产法益罪名的罪量要求，换句话说，此四类行为对人身、财产法益的侵害单独来看并不值得刑法分则中保护人身、财产罪名给予规制，此四类行为的可罚性在于其对社会成员的人身、财产的侵害行为在某种程度上破坏不特定社会成员安宁权。

由于此四类行为对不特定社会成员的安宁权侵害尤其严重，故刑法有干预的必要。每个社会成员对日常的生活都具有一种稳定性期待，只有这样社会成员才能合理安排自身的生活，进而自由的发展自己的人格。同时，每个社会成员都需要保持精神的平和与宁静，这是社会成员生存与发展的重要的基础。寻衅滋事罪的四种行为本质特征就是一类滋扰行为，这类滋扰行为侵害了社会中不特定社会成员的安宁权，使得社会中的不特定社会成员安稳宁静的精神生活状态被破坏，影响不特定社会成员自由地发展其人格，并损害了不特定社会成员的人格尊严。通过对寻衅滋事罪四种行为方式的分析，可以发现本罪规范目的并非是表面的保护人身、财产、秩序法益，而是通过对这四类在绝大多数情况下并不满足人身、财产罪名量罪要求行为的禁止，进而保护不特定社会成员之安宁权。“随意殴打他人”行为中对 “随意”的强调凸显了 “殴打”的不确定性，在某种程度上影响了处于行为人特定范围的不特定社会成员的安全感，进而侵害了不特定社会成员的安宁权；“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”、“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的行为，要求达到破坏社会秩序，社会秩序的平稳状态的破坏是抽象的，但是透过不特定社会成员安宁权这个中介概念，借助一般理性的不特定社会成员的感受就可直观判断，这两类行为以低于刑法分则人身、财产犯罪的侵害程度侵害社会成员的人身、财产之方式，进而实现侵害不特定社会成员安宁权；“在公共场所起哄闹事”的行为属于典型的侵犯不特定社会成员安宁权的行为，相比较其他三类行为，更具直观性，可以为社会成员更直观地感受。

（三）安宁权具有使刑事司法实践更具区分性之优势

在刑事司法实践中，对寻衅滋事罪的罪与非罪、此罪与彼罪的区分一直是一个疑难的司法问题。比如 “随意殴打他人”与故意伤害罪之间，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”与侮辱罪之间，“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”与抢夺罪、抢劫罪、侵占罪、故意毁坏财物罪之间，“在公共场所起哄闹事”与聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪之间，往往会出现区分界限模糊的情况。学界一直试图界定寻衅滋事罪和这些罪名之间的区别，但是效果不佳，观点极不统一，而且常常自相矛盾。②陈小炜：《论寻衅滋事罪 “口袋”属性的限制和消减》，载 《政法论丛》2018年第3期。造成这种情况的重要原因就是以往对本罪法益的界定不具有独特性，导致难以发挥对本罪构成要件解释的指导作用。无论是社会秩序法益说抑或是区分法益说都与刑法分则其他罪名之法益重合，在本罪的构成要件又与分则其他罪名相似重合的情况下，往往只能期待从主观要件角度出发，区分出本罪与其他罪名的界限。但是离开了独特性法益的支撑，本罪的主观要件也是无源之水，很难获得很强的说服力，学界对本罪 “流氓动机”的争论就是例证。正如学者所言，尴尬的是主观的因素本来就具有模糊性，往往需要从行为方式等客观要素来综合印证，而本罪的行为方式与他罪行为相重合，让主观要件在罪名认定与区分中承载过多的作用并不现实，本来是为了体现独立性而存在的特定的犯罪动机与目的不仅没有解决司法实践的认定困惑，反而成了寻衅滋事罪认定上的一大障碍。③张维、黄佳宇：《寻衅滋事罪司法困境之评析》，载 《法学杂志》2011年第5期。

将本罪法益界定为不特定社会成员的安宁权，安宁权作为具体人格权的一种，有其独特的内涵。不特定社会成员的安宁权法益的独特性对寻衅滋事罪构成要件的解释具有明确的指导作用，有助于和单纯的人身、财产法益相区分。同时，相对于社会秩序法益而言，其更具明确性以及可解释性，外延边界更加明确，在建构出一定的判定标准的前提下，有助于实务中绝大多数疑难问题的解决。判定是否对不特定社会成员安宁权造成侵害，可采用社会理性一般人标准，以事后视角结合事后查明的所有案情事实，由裁判者做综合判断。

（四）安宁权具有网络时代更强适应性与限缩性之优势

根据最高人民法院和最高人民检察院 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第 （二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第 （四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。上述司法解释一经颁布，就广受刑法学界质疑，争论不断，其中既有对此司法解释合理性的质疑，也有如何解释适用的争议。④参见赵远：《秦火火网络造谣案的法理问题研析》，载 《法学》2014年第7期；王涛：《网络公共言论的法治内涵与合理规制》，载 《法学》2014年第9期；潘修平、赵维军：《网络型寻衅滋事罪的定性》，载 《江西社会科学》2015年第8期；曾粤兴：《网络寻衅滋事的理解与适用》，载 《河南财经政法大学学报》2014年第2期。出现上述问题的一个重要的原因就是寻衅滋事罪法益不明，以该司法解释中饱受争议的 “网络空间秩序”是否属于 “公共秩序”问题为例，支持论与反对论的学者都各自引经据典，⑤参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载 《清华法学》2014年第1期；张向东：《利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析》，载 《法律适用》2013年第11期。却很难说服对方，这也造成司法实践的迷茫无措。正如有学者所言，就此问题，支持论者与反对论者之间看似争锋相对实质上是解释方法选择之争，唯有跳出、超越解释方法之争，⑥参见陈劲阳：《徘徊在歧义与正义之间的刑法释义——网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思》，载《法制与社会发展》2016年第6期。方有机会最大程度达成一致。

回归到寻衅滋事罪法益，将本罪法益界定为不特定社会成员的安宁权，在某种程度上就可以回避 “网络空间秩序”是否属于 “公共秩序”这种难以得出结果的争论，因为无论是现实生活中的秩序还是网络空间秩序，其最终的落脚点还是 “人”。考察一个行为是否为刑法所规制，在不违反罪刑法定的前提下，最重要的就是考察这个行为对 “人”的影响。在法治国家中，社会中的每个人要实现保证基本的人格尊严、发展其自由人格的目的，必定需要一个安稳宁静的生活状态，这是一种不被打扰的消极自由的体现。在网络社会，此种消极自由更应作为一种重要的权利加以保护。就寻衅滋事罪而言，只要行为人在网络上不当行为侵犯了不特定社会成员的安宁权，在不超出文义解释的前提下，就可以将此种行为解释涵括进寻衅滋事罪的构成要件之中。此种以不特定社会成员的安宁权法益为中心的解释方法，相对于社会秩序法益说的抽象，其将视角转到社会成员的权利，此种安宁权某种程度上可以具体化为一种事实状态，即社会成员享有的宁静、稳定的社会生活状态。虽然此种状态的破坏需要社会成员主观来感受，但是不可否认此种状态确实具有客观存在性。因为安宁权表征的不特定社会成员生活安稳宁静之状态是一种客观状态，与社会秩序是否被扰乱给人带来的抽象间接感受不同，安宁权的关注重心是作为个体——“人”的感受，其关注中心发生了位移，从抽象的秩序转移到了社会具体的一般社会成员的权利。值得注意的是，不特定社会成员安宁权的客观性在某种程度有利于限缩本罪作为口袋罪无限的扩张趋势。正如学者所言，“口袋罪形成的最重要方式是通过强调结果的危险性，进而否定了行为的规范性”，寻衅滋事罪行为罪状的模糊性是其成为口袋罪且不断扩张的重要原因。若寻衅滋事罪之结果的危险性也不具体明确，那么本罪作为口袋罪的扩张倾向会更加无拘无束。⑦孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。将不特定社会成员的安宁权作为本罪的法益，进而指导构成要件的解释，可以通过安宁权事实状态的客观性限缩本罪构成要件的范围，以实现抑制本罪口袋罪的倾向。

四、立基安宁权法益之随意殴打型寻衅滋事教义学分析

在司法实务中，随意殴打型寻衅滋事往往是最常见的情形，同时也是法律界限最不明确的情形。因此，本文立足寻衅滋事罪之不特定社会成员安宁权法益，一一检视以往理论争议。

（一）“随意”的判定标准

司法实践和学界对 “随意”有着不同的认识，比如有学者认为 “随意”是行为人的一种主观心态，⑧赵长青主编：《刑法学 （下）》，法律出版社 2000年版，第797页。也有学者认为将 “随意”理解为一般人的主观评价更好，⑨参见关振海：《规范与政策：寻衅滋事与故意伤害的二重区分》，载 《国家检察官学院学报》2012年第1期。亦有学者认为本罪中的 “随意”可以进一步体现出行为人的犯罪动机，⑩刘艳红：《随意殴打型寻衅滋事罪研究》，载 《中国刑事法杂志》2014年第1期。另有学者认为，殴打行为是否随意并不是一种纯主观判断，而是基于客观事实做出的判定。①参见前引⑧，张明楷书，第1064页。无论是主观说还是客观说，归结到一点还是 “随意”的判定标准问题。

1.是否为主观违法要素 （流氓动机）

当然在界定 “随意”的判定标准之前，有必要先对学界关于 “随意”是否是一个主观违法要素（流氓动机）的争论予以厘清。

有学者认为，在判定行为是否可构成寻衅滋事罪时，除了要求行为人主观上具有犯罪故意，还要求行为人主观上具有所谓的流氓动机。流氓动机是寻衅滋事罪主观方面不能缺少的构成要素。②参见前引③，张维、黄佳宇文。陈兴良教授更是明确指出，在某些情况下，流氓动机作为寻衅滋事罪的主观违法要素，对寻衅滋事行为具有定性作用，对本罪的构成要件具有限缩作用。“随意”属于非法定的主观违法要素，因此，行为人只是在客观上实施了殴打行为，还不能认定为寻衅滋事罪，此时仍需要行为人主观上具备所谓的流氓动机。③参见前引④，陈兴良书，第991-992页。2013年最高人民法院、最高人民检察院 （以下简称“两高”）《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013《寻衅滋事解释》）第一条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为 ‘寻衅滋事’。”可以看出，两高通过对司法实务案件的总结归纳，提出了两种类型，即 “无事生非型”与 “借故生非型”。陈兴良教授认为，“无事生非型”中规定的 “寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”指的就是所谓的流氓动机，“借故生非型”虽然好像是基于行为的起因认定的，然而，这种借故生非的行为起因还是反映了行为人主观上的流氓动机。④参见前引④，陈兴良书，第991-992页。

针对肯定说，也有学者提出不同看法。张明楷教授认为，所谓流氓动机不是寻衅滋事罪的主观违法要素，并从多个方面论证：（1）“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”没有什么具体意义，难以被人认识，具有说不清、道不明的内容，并不能限缩本罪范围；（2）即使没有流氓动机，只要侵害了公共秩序，就有可能严重侵害了本罪法益；（3）完全可以从客观上判断某种行为是否属于寻衅滋事行为；（4）与国外立法相比，我国寻衅滋事罪的构成要件已经明显限制了处罚范围，不需要用流氓动机进行限缩；（5）没有流氓动机，也要求行为人主观上具有故意，不会客观归罪；（6）善用想象竞合犯原理，就可以解决定罪问题，一味要求区分罪名的意义有限；（7）流氓动机只是来源于对客观事实的归纳。⑤参见前引⑧，张明楷书，第1068-1069页。

以上肯定说与否定说看似对立，但是深入剖析，会发现两者之间其实并没有不可跨越的鸿沟，问题的根源还是一种诉讼证明的争论。回归到司法实务，认为流氓动机是寻衅滋事罪主观违法要素的肯定说，面对的最重要问题还是如何证明行为人存在流氓动机，若是没有客观的证明标准，那么就很难达到理想的效果。正如否定说所质疑的那样，流氓动机说不清、道不明，最终要想证明行为人的流氓动机还得从行为人的行为出发，单纯的口供难以支撑流氓动机的证立。但是，由于 “寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”的内涵模糊、外延边界极不稳定，这就造成行为人的行为是否可以证明行为人具有此种流氓动机的判定也具有很大的不稳定性，使得同案不同判的情况时有发生，裁判标准的不一致导致裁判结果可信度及说服力降低，被告人上诉机率增加。持否定说的学者认为流氓动机不是主观违法要件，那么是否就不需要证明行为人需具有除故意外其他主观要件了？很显然，答案是否定的，张明楷教授认为所谓的流氓动机不是主观违法要素，而是 “一种主观的超过要素”。⑥参见前引⑧，张明楷书，第1069页。在这里抛开主观超过要素的争议不谈，有一点其实是可以肯定的，那就是主观超过要素也是需要在司法实务中予以证明的。⑦董玉庭：《主观超过因素新论》，载 《法学研究》2005年第3期。

2.双重置换规则

无论是肯定说还是否定说，都认为寻衅滋事罪主观要件都具有需要证明的属于自身的独特主观要件，两者的分歧在实务中差别并不大，就 “随意殴打型寻衅滋事罪”而言，否定说即使认为不需要流氓动机，但是在判定 “随意”时也需要考虑殴打行为的独特性，而这种行为的独特性实际上就是表征了肯定说的流氓动机。因此，跳出肯定说与否定说之间的迷思，立足本罪法益，将关注的重心放在 “随意”的判定标准建构上，会更具有意义。事实上，肯定说与否定说之争某种程度上也是因为本罪通说界定法益的不确定性导致对构成要件解释的指导机能弱化所造成的。将本罪法益界定为不特定社会成员的安宁权后，此种争论在某种程度上可以避免。正如上述，将不特定社会成员的安宁权作为本罪的法益，实际上是将关注的视角从抽象的社会秩序转移到具体的社会成员，这就造成对本罪构成要件行为的判定更为具体、更具有可操作性，只需要引入一般理性人标准判定即可，即行为人的行为是否侵害不特定社会成员平静安宁的生活之事实状态。那么，行为人之随意殴打行为何种情况下会侵害不特定社会成员平静安宁的生活之事实状态？事实上，已有学者富有建设性提出了 “随意”的判定标准，即双重置换规则，即先将行为人置换为一般社会成员，考察一般社会成员会不会殴打他人，然后再将被害人置换为一般社会成员，判断行为人会不会实施殴打。⑧何庆仁：《寻衅滋事罪研究》，载 《中国刑事法杂志》2003年第4期。这种判断双向置换的判定方式可以最大限度实现社会成员对生活的预测、保证不特定社会成员的安宁权，因为此种判定模式摆脱了抽象的社会秩序的纠缠，直接立足于一般社会成员的标准，以事后视角结合事后查明的所有案情事实，由裁判者做综合判断。此种判定方式更能得到社会一般成员的认同，也便于实务操作。

（二）“殴打他人”教义学分析

1.殴打对象是否必须不特定

将本罪法益界定为不特定社会成员的安宁权，是否意味着殴打的对象也必须是不特定对象？通说一般认为，本罪的对象是不特定的人或物，如果寻衅滋事行为只是针对特定的人或物，就不能体现出本罪的动机，不足以使公众的安全感丧失，也难以证明行为人的行为是出于随意而实施。⑨参见前引⑧，何庆仁文。但是，也有学者认为，一般情况下，殴打不特定对象某种程度的确是凸显了行为人行为的随意性，因此，可以说本罪的犯罪对象在一般情况下是不特定的。但这并不代表着寻衅滋事罪的犯罪对象必须是不特定的，因为殴打的对象特定与否和殴打行为是否随意之间并没有什么必然联系。对特定对象随意地实施殴打行为，情节恶劣的，同样可以认定为寻衅滋事罪。⑩参见前引⑨，关振海文。

立足本罪法益可知，殴打的直接对象是否特定并不重要。正如学者所言，殴打的间接影响对象才是关键，即不特定社会成员安宁权是否受到侵害，只要受殴打行为影响的间接对象是不特定的即可。只有当不特定的社会成员宁静安宁之事实状态被破坏时，殴打行为就可被认为严重侵害了本罪法益，从而被认定为寻衅滋事。①魏东、悦洋：《寻衅滋事罪 “随意殴打他人”的法教义学分析》，载 《四川师范大学学报 （社会科学版）》2017年第4期。只不过在一般情况下，若是殴打的对象为不特定对象，则更容易造成不特定的社会成员宁静安宁之事实状态被破坏的法益侵害结果。但是，即使是对特定的对象进行殴打，也可能引起不特定的社会成员宁静安宁之事实状态被破坏的法益侵害结果，比如多次殴打的情况。

2.殴打结果是否包含重伤、死亡结果

2013《寻衅滋事解释》明确规定了 “随意殴打”造成的伤害程度包括轻伤或二人以上轻微伤，那么殴打结果是否包括重伤、死亡结果了？有学者认为，对 “殴打”进行限制解释，不包括重伤和死亡。当寻衅滋事罪造成了重伤、死亡等结果时，应当采用想象竞合犯的处理办法，从一重罪处断。②参见前引①，魏东、悦洋文。也有学者认为寻衅滋事罪实为堵截性罪名，具有补充性质，在可能涉及寻衅滋事罪法条涵义相关的具体案件的处理上优先选择非犯罪化处理方式，动用刑罚时也需择优选择其他适当罪名，③参见前引②，张训文。只有在既不构成各相关犯罪但又确实严重破坏社会秩序应当受到刑罚处罚的，才以寻衅滋事罪定罪处罚。④参见杜启新、安文录：《论寻衅滋事罪的合理定位》，载 《政治与法律》2004年第5期。先不论寻衅滋事罪与故意伤害罪二者存不存在补充关系的问题，事实上，此种观点在将本罪法益重新界定为不特定社会成员安宁权之后，其理论基础已经瓦解，以社会不特定成员安宁权为法益的寻衅滋事罪权利边界清晰，已经不再是内涵外延空泛的秩序保障类罪名，其着力点已经转向社会中个人。

正如有学者所言，寻衅滋事罪与故意伤害罪之间并不是对立关系，⑤参见前引⑧，张明楷书，第1069页。不能简单将 “随意殴打”造成重伤或死亡结果发生排除出本罪。随意殴打致他人重伤、死亡的，也符合本罪的犯罪构成，其造成的法益侵害程度远远大于随意殴打致一人轻伤或二人以上轻微伤的情形。⑥参见前引⑩，刘艳红文。立足于本罪法益不特定社会成员安宁权，可以发现 “随意殴打”的结果无论是轻微伤、轻伤还是致人重伤或死亡，都可能侵害不特定社会成员的安宁权，至于寻衅滋事罪最高法定刑不能实现罪刑相适应的担忧，则完全没有必要，因为采用想象竞合理论，从一重处断完全可以解决此问题。

（三）“情节恶劣”司法解释规定之检视

一般认为，情节是否恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁程度来判断，在将本罪法益重新界定后，有必要检视2013《寻衅滋事解释》规定的情节恶劣之情形，即 “情节恶劣”之情形会影响不特定社会成员安宁权之侵害或威胁程度。实际上，2013《寻衅滋事解释》第二条规定的七种情形，可分类为殴打造成的结果、殴打次数、殴打装备 （持械）、殴打对象、殴打场所。可以发现，以上几类均在某种程度上影响了不特定社会成员安宁权之侵害或威胁程度，这种司法实务部门立基于实务经验事实的归纳具有合理性。同时，这也侧面证立了将本罪法益界定为不特定社会成员安宁权的恰当性。

结语

回归到本文开头争议之案例，在将寻衅滋事罪法益重新界定为不特定社会成员安宁权之后，重新分析该案，可以认为该案一审判决存在问题。立基于本罪保护之法益，首先检视本案行为人之行为是否具有 “随意殴打型寻衅滋事罪”构成要件规定的 “随意”性，运用双向置换规则，可以发现若是将被害人换成其他社会成员，则行为人根本不会实施殴打行为，因此行为人之行为并不具有“随意”性，行为人的殴打行为也未侵害不特定社会成员的安宁权。法院认为行为人之所以构成寻衅滋事罪，是因为行为人为发泄情绪、逞强耍横，而借故生非，在交通要道拦截、辱骂、随意殴打他人，当时引发众人围观，并录制视频扩散传播进而引起舆论广泛关注，已经严重影响被害人及其家人的工作、生活，破坏社会道德准则和公序良俗。法院的判决说理表面上并无不妥，反而是与司法解释相契合。但是，需要指出的是，无论是 “无事生非”抑或是 “借故生非”都需要侵犯本罪的法益，即不特定社会成员安宁权，才会构成本罪。司法解释根据司法经验总结归纳的 “无事生非”抑或是 “借故生非”两种类型，在大多数情况下都会严重侵害本罪法益 （不特定社会成员安宁权），但是 “无事生非”抑或是 “借故生非”的案件类型总结并非与本罪法益百分百完美契合，这是由于“无事生非”抑或是 “借故生非”本身就具有一定模糊性，且任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，都具有特定的原因。显然，“无事生非”抑或是 “借故生非”只是一种经验的类型总结，本身并非寻衅滋事罪本质归纳。因此，在司法实务中不能机械去嵌套文字，应立足本罪保护法益的本质，以法益为中心，根据构成要件之规定，在不突破文义的基础上，对案件事实进行实质判定。最后，就本案而言，法院的裁判理由可归纳为 “行为人借故生非”以及 “引起关注”。正如前述，“借故生非”只是一种经验总结，并不具有科学的指导作用，罪名解释应以法益为指导，基于构成要件出发，就本案行为人的行为及 “引发关注”的结果而言，根据双重置换原则明显不具有 “随意”性，且明显不具有侵害不特定社会成员平静、安宁生活事实状态之属性。