黄建武

内容提要：在立法、特别是地方立法的数量和领域都迅速扩张的背景下，坚持审慎立法原则，重新思考法律的功能以及法律对社会关系的调整方式，是确保立法质量的重要基础。本文主要以地方文明促进类立法策略为例，从文明的目标和标准、法律的调整对象、调整行为的层次性及规范选择、行为的法律后果设置的适当性等多个方面，来阐明审慎立法的实践内涵。

在法治被确定为我国的基本治国方略后，相关宣传得以广泛开展，政府官员和国民的法治意识在整体上已得到了极大提升。同时，随着相关制度的建立与完善，国家和社会的治理也日益走向法治。法治造就了国家和社会生活的稳定，也保障和促进了我们各项建设事业的迅速发展，这些成就又进一步激发了人们对法治有更高的期望和追求。在此背景之下，在立法领域出现的就是立法热情的高涨，各方面各领域都有立法要求，似乎用法律来规范一切活动，便是实行法治。特别是2015年 《立法法》修改后，增设了设区的市的立法权，极大地提升和释放出了地方立法的积极性，加之立法法对于设区的市立法权管辖的三个事项的法定边界不清晰，①《立法法》第七十二条第二款规定设区的市的人大及常委会立法权所辖三个事项为：“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，因法条用语代表的事项与宪法、地方人大和地方政府组织法中关于地方职权事项分类的表述不一致，与环境保护法和城乡规划法的事项表达也参差错落，且目前关于这三事项的范围尚无法定解释，故边界不好确定。特别是 “城乡建设与管理”一项，尤其不好确定。因为从广义来说 （如果不以宪法和地方人大和地方政府组织法的职权事项分类为比照），国家管理的所有国内的涉人事务，以其所依托的地域构成来说，就是城乡，所有事务不是城事就是乡事，或含两者，甚至历史文化保护似乎都可归于此项。另外就是环境，包括天然的和经过人工改造的自然环境。以此来看，三事项的范围极广。由于边界不清，实践中通常采用逐级请示、询问的办法，这样虽可解决一些问题，但由此，立法的固定授权体制会逐渐向行政工作体制演变。而有权答复者是谁，权力边界又在那里，则又成了法律问题。更难免让地方立法的积极性有时表现为立法的冲动和有失审慎，因此立法难免出现偏颇。

实际上，法治并非意味用法律调整一切社会关系。法律作为一种社会关系的调整工具，也不意味可由我们随意使用而毫无局限。对法治和法律的尊重，表现为对法治相关原则要求的贯彻，表现为根据法律的特点让法律干其应干和能干之事，以及选择适当的法律调整方式去调整所需调整之行为。而这些，首先体现在对立法工作的要求上。在立法、特别是地方立法的数量和领域都迅速扩张的背景下，本文欲以 “文明促进类立法”策略为例，讨论立法中应如何审慎处理的一些问题，从而对提高立法质量作一些探寻。

首先需要说明的是，本文所用的 “文明促进类立法”，还不是一个通用的术语，其指代的是我国目前存在的一类立法。这类立法的法律文件如各地的 “文明行为促进条例”、“精神文明促进条例”、“殡葬管理办法”、“防止餐饮浪费条例”等，其立法内容和特点在于改造社会，移风易俗，促进观念更新，改变人们的习惯行为方式 （如交往方式，节庆、婚嫁、丧葬等礼仪方式，餐饮方式和食品种类等），使人们向文明方向发展。这些 “促进文明”的规定，不仅仅存在于这类题名表现为促进文明的法律文件中，一些一般行为调整的法律文件也包含这方面的规定，如关于环境保护、城市垃圾管理、野生动物保护等方面的立法文件，也包含着爱护环境、防止餐饮浪费、禁食野生动物等方面的要求。本文用这个词来表达这样一类立法，可能不够科学严谨，但因目前没有现成可用的专门术语，为了便于讨论这一类立法现象，先暂用这样一个词。

在法治意识流行的背景下，社会改革者很自然会选择运用法律来推动社会改造和发展，提高社会的文明程度，于是，就会出现本文所说的 “文明促进类立法”。运用法律来推动社会变革和发展，这当然是极好的事情。但是，法律作为一种工具，既然要运用，就得因循其特点和法治的规律。运用得当，则可达致我们的目的；运用不当，就算法律依托强大的国家力量，也可能失败。②参见黄建武：《法律调整》，第八章 “法律调整与社会变迁”，中国人民大学出版社2015年版，第112-126页。并且，还可能因举措不当而影响大众对法治的期望，比如，2012年河南周口平坟冲突，就是值得注意的例子。③参见杜涛欣：《平坟之惑》，载 《民主与法制时报》2012年11月19日A04版；王传涛：《周口平坟回潮 权力孤行失败》，载《法制日报》2013年2月21日007版。

每种立法，都有立法策略，它是包含立法方案选择的立法指导思想。立法策略既是立法者的主观谋略，但又受制于法的结构与功能，受制于法与社会的一般关系和特殊关系。我们欲以法律来促进文明进步，必须考虑到我国法律制度的本质，考虑到法与社会关系的原理，以及实证法构成和行为调整规律等方面的要求。根据这些基本原理的要求，本文以为，以下几个关联到促进文明类立法的策略问题，是需要特别注意的。

一、谨慎确定文明的目标和标准

在文明促进类立法中，我们通常有一个普通认同的文明的目标或标准来判断现实生活中的习惯和行为方式是否文明进步。比如，《殡葬管理条例》第一条表明其立法目的：是 “为了加强殡葬管理，推进殡葬改革，促进社会主义精神文明建设。”第二条规定 “殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋俗，提倡文明节俭办丧事。”在这些规定中我们可以看出立法推行火葬、限制土葬，节俭办丧事的意图，其中何者为符合社会主义精神文明或文明建设的要求，何者为相反，都是非常清晰的。如日常的法制宣传中常说的，土葬占用土地资源，“死人与活人争地”；土葬不卫生；丧事大操大办浪费。但是，如果真把火葬视为高于土葬的文明，则可能有很大问题。土葬与火葬，何者为高一层次的文明还不好判断。但土葬对于我国人口密集的区域来说，最大问题还是占用土地这一紧缺资源。至于卫生与否，则决定于处理方式，如果火葬方式不适当，也同样有卫生问题。从国务院这部 《殡葬管理规定》来看，尽管冠以精神文明建设之立法目的，但实质上还是可以界定为一项关于土地资源保护方面的立法，整个法律文件将葬地管理作为核心内容这一特点，是可以支持这一判断的。

其实，《殡葬管理条例》的制定者也未尝没看到前述文明标准的问题，所以，该法规的第六条规定，“尊重少数民族的丧葬习俗；自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。”我国是一个多民族国家，不同民族即有不同的文化、文明 （它们为中华文明整体之构成部分），传统上有不同的信仰和习惯，也有不同的葬俗，比如，天葬、水葬、土葬、火葬、崖葬、树葬等 （现在大概主要存在土葬、火葬、天葬）。从文化人类学的角度来说，在文化和文明的比较方面，有些是可以比较出高下（进步与落后），有些是有差别但无高下之分的。④参见郑杭生：《社会学概论新修》，中国人民大学出版社1998年版，第93-94页。比如，以科学的医疗方法治病或以巫术方式治病，其文化和文明程度的高下明显可比。但是，中国不同地方的菜系，不同民族的歌曲、服饰，虽有差别，却不存在何者更进步、更文明的可比因素。所以，我们不能简单地判定不同民族中的哪种葬俗更文明进步，更不能以我们所习惯的一种习俗为标准来判定与此不同的习俗为不文明或不进步。由此，我们可以看到 《殡葬管理条例》对少数民族习俗的尊重，是与我国法的本质要求一致的，也是符合法与社会关系一般理论原理要求的。

谨慎确定文明的目标和标准，是促进文明类的立法都必须注意到的。比如近期全国反响比较大的一项涉及央地两级的立法，即为了切实保障人民群众生命健康安全，全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习的立法，其存在的争议也值得总结分析。这项立法在 “革除滥食野生动物陋习”的目标定位上可以说非常好，但最后立法所呈现的则是全面禁止食用野生动物，也就是说，规范表达出的是，食用 （而非 “滥食”）野生动物即是一种当革除的陋习，这就值得斟酌。从食品卫生和生态保护方面来说，原来的 《野生动物保护法》，确定了对珍贵、濒危、有重要生态、科学、社会价值的野生动物的保护，国家的 《食品安全法》《畜牧法》《传染病防治法》等法律都有关于动物制品和食品的防疫检验制度设置，应当说相关的制度功能并不缺乏。现在全面禁止野生动物，这在实践上使许多正在饲养和驯化野生动物的扶贫项目中断流产，也给一些地方和民族的传统食物和餐饮形式钉上了 “陋习”的标签。就形势来说，新冠疫情突发，凶险非常，病毒来源不明，基于疫病可能由食用野生动物引起这一判断，以及抗疫的急迫情势，断然作紧急处置是非常必要的。但我们可以比较，如果采用特别的行政措施而不用立法来处置，是不是更灵活一些？如果后来确证疫病源于食用野生动物，行政措施则可转为更稳妥和稳定的立法；如果问题不在野生动物，行政措施可以灵活取消，停顿的产业和民众的生活可较快恢复。但法律历来给人的形象是极为严谨稳定，是民意的稳定表达，且反映时代的科学水平，其废改则不能象行政措施一样灵活多变，故两种法律举措在回应社会需要方面，其功能和社会影响是不同的。

或有人说，食用野生动物就是 “陋习”，本身即是不文明的行为，无论是否引起疾病都当禁止。且我们已有足够的已驯化的动物肉类，无必要去食用野生动物或为食用而驯化野生动物。

其实，对于食用动物或食用野生动物，都有人认为是不文明的，他们认为文明的人类不应 “杀生”。也还有人认为食用某种动物 （如狗、猪、牛）是不文明的，而食用别的动物则不存在这一问题。所以，当我们以文明之名来做某事时，特别还要以立法来推进时，要特别慎重，应避免以自己的认知和习惯当然地作为文明或正当的标准，并强加于不同认知和习惯的人群之上。以现在有足够肉类作为禁止继续驯化野生动物的理由，在道理上也证明不足。如果没有我们祖先通过驯化而食用野生动物，也就没有我们今天能文明地食用已驯化的猪、牛、羊、鸡、鸭。如果为将来、为后代继续开辟驯化野生动物的道路，就必然是不文明吗？这些问题，对于促进文明类的立法来说，是值得思考和斟酌的。在这一领域的立法，我们可能还是应当采用非伤害原则作为限制的标准，以便对不同的文明、不同习惯的人群给予最大宽容。一种习俗只要对他人、对社会 （包括对环境）无伤害，我们便不要轻易以科学和进步之名用法律去强制改变。

二、确定法律的调整对象

立法应当明确法律调整的对象是什么，这既是法与社会关系原理的要求，也是实证法理论的要求。法的理论原理告诉我们，法律的调整对象是行为，不是思想、不是观念、不是感情。所以，思想、情感等状况不是法律调整的对象。但是，在文明促进类立法中，立法是极容易将文明中的思想、情感方面的内容变成法律要求的，因为文明本身包含着很多精神方面的要求，立法工作中不注意或随意，就可能将精神方面的要求直接转为法律对主体的要求。比如，《北京市文明行为促进条例》规定：“公民应当牢固树立国家观念，爱党爱国爱社会主义”（第十一条）；“公民应当增强首都意识，维护首都文明形象”（第十二条）。《广州市文明行为促进条例》规定：“公民应当忠于祖国，传承中华传统美德，崇尚英雄、尊重模范、学习先进，增强民族自信心，自觉维护国家利益”（第八条）。各地的 “文明行为促进条例”多有类似规定，一些地方涉及环保、卫生等方面的立法也有类似思想观念要求的规定。

上述法条对公民要求的 “国家观念”、“爱党爱国爱社会主义”、“首都意识”、“崇尚英雄”、“民族自信心”等，是人们的一种内心的观念或意识。从精神文明建设角度来说，一个好的公民应当有这样的思想意识，文明建设中要求公民有这些正面的精神风貌，也是应当的，这是一个建设的方向和目标。但是，当我们将其变为法律对其所辖的一切公民的要求时，情况就成了这样：我们内心必须有这种观念或意识，如果没有，我们即已违法。其实，逻辑上还有接下来的问题：谁有权判断我们有无这些意识呢？文件没有规定。但人们很容易按文件的逻辑往下走：哪个机构是这部法规的执行机构，那个机构便是判断者。法律作为行为规范，现在变成了思想标准。这是立法在确定调整对象时或因大意、或因随意而出的偏差。

马克思曾说：“凡是不以当事人的行为本身而以他的思想作为主要标准的法律，无非是对非法行为的实际认可。”⑤《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第120页。“只是由于我表现自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西，因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”⑥参见前引⑤，第121页。马克思的言说所表达的法学原理，在法学中已是通识，我们在立法中不能不给予重视。

当然，法律调整并非与思想、意志无关，因为任何法律上的行为都是意志支配的行为，行为是意志的表现或表达。在对行为的法律调整中，意志是一个根本的内在要素。只有在有行为表现的情况下，意志才被结合进来成为法律考虑的对象，而且，法律是以故意、过失等意志状态作为行为的法定构成因素的，至于 “爱”“恨”“情”“仇”等，只是作为的间接因素 （动机）来考虑，而并非为行为的法定构成因素。或者说，在无行为表现的情况下，纯粹的意志、观念、情感等不是法律考虑的对象，因为它已与现实分离。

或有人说，这样规定也没有什么问题，可以发挥倡导、引导作用，公民没有这种观念、情感也不处罚，况且宪法也规定了国家提倡 “五爱”公德。

我们有时是将文明促进类立法，当成了文明促进的一般工作性文件，忽视了法律的固有特点和要求。宪法第二十四条规定国家提倡 “五爱”公德，其实就是对国家行为的要求，是行为调整，即要求国家做这些方面的事。宪法还规定了公民基本义务有 “应当尊重社会公德”，这也是行为要求，即指对公德的遵守顺应和不得有蔑视公德的行为。这些规定都没有离开 “行为”要求。其实，宪法的规定方式是很值得我们其他立法工作学习和效法的。

如果我们将规定行为规则的法律文件，用于规定文明建设所倡导的思想观念或情感，这就将有什么思想、如何想、有什么情感，变成了人们在法律上的义务。这其实是让法律去做它做不到的事。当然，或有人说，人们没有这些法定思想、情感，法律也不处罚。法律不处罚这些 “违法”，这倒是值得庆幸的，它向人们展现了这些法不是马克思批评的恶法。但另一方面，它也向人们展示，不遵守法律也不是什么大事，并无法律后果，人们也不必认真对待。所以，这样的规定及结果，无论如何都不会有利于提升人们对法律的尊重，不会有利于提升人们的法治观念。

三、确定所调整行为的层次性并做好规范选择

法律以权利义务的规定为人们提供行为模式，一部制定得好的法律，人们在其中可以清楚地知道自己可以做什么、应当做什么、不得做什么，如果违反，会有怎样的法律后果。按权利义务这一基本分类，人们的法律行为可以分为权利行为和义务行为两类。权利行为是可为之行为，义务行为是当为或不得为之行为。法律设定权利义务行为的最大功能在于将社会活动纳入法律的轨道，使人们按法律的要求和在法律的空间内活动，合法的行为即受法律保护 （法律上有效或进一步有所奖励），违法的行为即受法律否定 （法律上无效或进一步有所制裁）。因为法律的肯定和否定都需要法律资源，并且，法律的规定都有一定刚性，因而对人们的行为自由都产生影响，所以法律不会调整社会所有的行为，而只调整社会中部分行为。

在社会中，法律、政策、道德、习惯、党团规程、乡规民约等虽相互关联，但又各据其特点在其域内发挥着对人们行为的调整作用。其各自的调整特点和调整边界，是由各种调整形式自身构成及与社会的关系决定的，不宜随意改变，如要人为调整，也当顾及其客观因素的制约。比如，如果将先进的政党对其成员的要求变为法律对全民的要求，一定会因高标准要求致使大众难以做到而出现大量违法现象，如果强制实施这种法律必然会引起社会抵触；如果将法律中保证社会基本秩序的行为要求交由乡规民约来约束，则必定因为重要的行为要求无强力约束而引起社会秩序大乱。所以，在文明促进类立法中，一定要注意行为分类，用法律调整应由法律调整的行为，切忌大包大揽，不作分别地将与文明建设有关的行为都交由法律调整。

比如，以我国目前 “文明行为促进”的地方立法文件为例，这些文件所规定的行为大致分为四个层次 （或说四类）：倡导的行为、鼓励的行为、应当遵守的行为和重点整治的行为。

倡导的行为，从权利义务分类来说，既不是权利行为，也不是义务行为，行为构成没有法定权利或义务的特点，但属立法期望之行为。如 《北京市文明行为促进条例》第二十四条规定：在健康文明、绿色环保生活方面，提倡的行为包括：节约水、电、气等公共资源；适量点餐、践行 “光盘行动”；用餐实行分餐制、使用公筷公勺；优先选择步行、骑车或者乘坐公共交通工具出行；文明节俭操办婚丧祭贺等事宜；等等。《广州市文明行为促进条例》第二十四条规定：崇尚健康文明、绿色环保的生产生活方式，倡导下列文明行为：推行分餐制、使用公筷公勺；减少使用一次性消费用品，优先使用可循环利用的产品，拒绝过度包装；出行时优先使用公共交通工具，机动车长时间停车等候时关闭发动机；节约水、电力、燃油、天然气等资源，推广绿色新能源的运用；理性消费，拒绝铺张浪费、盲目攀比，以节俭方式进行婚丧嫁娶活动。

鼓励的行为，是法律文件中表达法律所鼓励之行为。如 《北京市文明行为促进条例》第十四条规定：本市支持和鼓励下列体现社会主义核心价值观，弘扬社会正气的文明行为：见义勇为，参加抢险救灾救人，依法制止违法犯罪行为；无偿献血，捐献造血干细胞、人体器官 （组织）、遗体；积极参与文化教育、生态环保、赛会服务、社会治理等志愿服务活动；积极参与扶贫、济困、扶老、助残、救孤、助学、赈灾、医疗救助等公益活动；拾金不昧，主动归还他人失物。《广州市文明行为促进条例》第二十五条规定：提倡守望相助、互相关爱，鼓励为他人提供力所能及的帮助。鼓励具备救护技能的公民，在他人出现伤病或者处于其他生命健康危险时，实施现场救护。鼓励为有需要帮助的人拨打120急救电话、110报警电话以及119火警电话等紧急服务类电话，帮助其寻求救助。

立法所倡导的行为与鼓励的行为有些不同。倡导行为从法条上看是无法律权利义务特征的。鼓励行为的鼓励，当然不是行为人的自激励，而是立法要求政府机构或其他社会组织提供对行为的鼓励措施。鼓励措施有些是在本法中直接作了规定，有些在其他法律文件中已有规定，有些则尚缺规定。而且，这些行为如果受到阻却，通常可以要求法律救济，如法谚所谓 “有权利必有救济”，故鼓励行为中的一些行为，其权利特点很明显。比如，见义勇为、志愿者、捐助扶贫济困等行为，行为有法律选择空间，可为可不为；有鼓励措施 （如物质或精神奖励），如果受到不当阻却，可以要求并得到法律救济。这些行为可以归为权利行为。但是，鼓励行为的法律后果在可预期性方面，与其他权利行为的法律后果不太一样，它是可能性而不是必然性。比如，见义勇为、做志愿者，可能受到表彰，但不必然受到表彰，不像干一份活拿一份报酬的权利那样，有直接的可预期性。但正是这种偶然性，法律为道德的作用留下了空间，它彰显了行为人的高尚道德素养。这种行为的权利性，主要还是体现在行为受到阻却而能得到法律救济上。法律文件中的所谓鼓励，实质上是对政府和社会组织的行为要求，即要求政府机构和社会组织采取积极措施去激励这类行为。

当然，并非现行法律文件所列的鼓励性行为都属权利范围。比如，拾金不昧，已是民事法律上的义务，拾金不能昧，“昧”即非法占有，即侵权，严重的还触犯刑法。现行文件中规定的一些“鼓励行为”，还应在规范上精确定位。

应当遵守的行为，即立法规定应为之行为，包括作为与不作为，其要求在法条中通常用 “应当”一词表达，如 “公民应当遵守下列文明规范”。“应当”为与不为的规定，从法律技术特征上说，我们都理解为是对法律义务的规定。如 《北京市文明行为促进条例》第十七条规定：在维护公共场所秩序方面，（公民）应当遵守下列文明行为规范：言行举止得体，不大声喧哗；着装整洁，不在公共场所赤膊；等候服务依次排队，有序礼让；乘坐电梯先下后上，上下楼梯靠右侧通行；娱乐、健身时合理使用场地、设施、设备，避免干扰他人；在公共场所和公共交通工具内控制手机及其他电子设备音量；不在地铁、轻轨等城市轨道交通的列车内进食；等。《广州市文明行为促进条例》第十三条规定：公民应当尊重社会公德，遵循公共场所文明礼仪，自觉遵守下列规定：举止文明，衣着得体，不得大声喧哗、使用粗言秽语；在室内公共场所收看、收听视听资料时，应当佩戴耳机；在户外公共场所进行文娱活动时，合理控制音量，不得影响他人的生活、工作和学习；在禁止吸烟场所或者区域内，不得吸烟；患有传染性疾病时，采取佩戴口罩等有效措施防止传染他人；遵守公共场所经营管理单位设置的 “一米线”文明引导标识；遵守排队秩序，不得插队、相互推搡，乘坐公交车、地铁、升降电梯时先出后进；爱护公共设施，不得侵占、损毁或者以不恰当方式使用公共设施；观看电影、演出、体育比赛时，遵守相关礼仪，不得影响其他观众，不得向场内抛掷物品；操控无人机等智能设备设施应当遵守相关规定，不得危害公共安全和损害他人的人身、财产等合法权益；遇突发事件，服从现场指挥，配合应急处置，不得盲目聚集、围观；等。

法律文件要求公民 “应当”这样做，我们也就应当将这些行为归为法律义务。从法律义务角度来说，不履行是应当引起法律责任的，如果法律没有规定相关责任，那就是立法空缺 （漏洞）。如果说法律文件中规定这些 “应当”不是法律义务，那么这些 “应当”也就没有法律意义，这也是拿法律做没有法律意义的事。所以，在法律文件中规定 “应当”，一定要有法律的意义，比如 《北京市文明行为促进条例》第十八条规定的，在维护交通安全秩序方面，人们应当遵守的文明行为规范第 （八）项：“机动车驾驶人及乘车人下车时，用远离车门一侧的手开门，转头观察车辆侧方和后方通行状况，避免妨碍他人通行”。该项内容的 “应当”就不好说是确定了法律义务，否则，换了另一只手开门，则成了既不文明又违法的行为。在各地的法律文件中， “应当遵守的”这一类行为，其具体的一些行为规定，还需要从法律角度予以斟酌。

重点整治的行为，指文明促进类立法文件中所列出要特别制止和处罚的行为。以各地的相关立法文件来看，一般都有这一项分类和规定，内容通常是涉及国家治安管理法和地方城市管理立法（如养犬管理、市容管理、卫生管理、交通管理等方面的法规）已禁止并有罚则的、且日常生活中时有发生的行为。

比如，《北京市文明行为促进条例》规定：在公共卫生方面，重点治理的不文明行为有：随地吐痰、便溺；乱丢烟头、纸屑、塑料袋等废弃物；在禁止吸烟场所或者排队等候队伍中吸烟；在公共建筑物、公共设施设备上乱写乱画、乱贴小广告；随意倾倒生活垃圾，不按规定进行垃圾分类；等。在公共场所秩序方面，重点治理的不文明行为有：从建筑物中抛掷物品；在街道、广场、公园等公共场所娱乐、健身时使用音响设备产生噪声，干扰周围生活环境；等。《天津文明行为促进条例》规定不听劝阻而要予以处罚的行为如：在公共场所赤膊的；在应当保持安静的公共场所大声喧哗的；乘坐公共交通工具、电梯或者等候服务，随意插队的；在公共场所或者乘坐公共交通工具，抢占他人座位的；等。又如在机动车驾驶方面要处罚的行为：违规鸣喇叭；违规变道、掉头；行车过程中以手持方式使用电话；不按照规定礼让、避让行人；不按照规定停车；等。

各地的文明行为促进类立法文件，对这一类行为的规定。基本都是将其他法律文件中已作的规定再作综合规定，比如，高空抛物、公交车辆上霸占他人座位、驾车违规、禁烟场所吸烟、扰乱公共秩序等，立法的重复性比较大。

从立法策略上考虑，以法律来促进文明，应当对需要调整和能够用法律调整的行为作出分类，并选择适当的权利义务规范作出安排，让人清楚明白地知道，该项行为是授权或是要求，有什么法律手段提供保证。像倡导类行为，从法律特点上看，既不能归于权利、又不能归于义务，这样放在法律文件中就很值得斟酌，因为这与法律的特点和功能很不对应。像重点整治类的行为，大量重复别的法律文件的规定，从 “不重复”的立法技术要求上说，这样做也是值得斟酌的。

四、注意行为的法律后果设置的适当性

法律规则的完整逻辑结构是三个要素：行为条件 （假定）、行为模式 （处理）、行为后果 （肯定性或否定性后果）。虽然，对行为的法律后果是单一的制裁还是包含两重后果，学界存在争论，但对于法律行为具有法律后果是无争议的。实证法理论有关规范构成的这一原理告诉我们，我们的立法要注意规范的完整性，必须注意对行为的法律后果的设计。

无论是肯定性后果的奖励或是否定性后果的惩罚，其设置的适当性、妥当性一定要注意到两个方面：一方面是法律后果在法律体系内的平衡，另一方面是法律后果的社会适宜性。前者涉及类似的行为其奖惩大体相当，这涉及法律体系内部的公平问题；后者则涉及行为的奖惩在社会看来的适当性和公正性，涉及法在社会正义方面的评价。

关于前者，可以举一个当前许多地方正在筹划或正在进行的反餐饮浪费立法为例来讨论。餐饮浪费的确是一种恶习，反餐饮浪费是非常必要的。但在设置罚则时就要注意与各种浪费处罚的平衡，比如，一桌酒席浪费几百元、上千元，有公开的有不公开的，有社会影响大的有社会影响不大的，同时，餐饮浪费是浪费，房地产积压、公共设施当开放不开放，也是浪费，此外还有其他浪费，如何比较设置处罚，使重者重罚，轻者轻罚，这就是法律体系内部的平衡问题。比如，房屋所有者据物权的处分权空置房屋或任由房屋损坏，食物所有者亦据物权之处分权抛弃可食用之食物，如果处罚后者而宽宥前者，就显得不平衡。还有，餐饮浪费处罚谁，比如，餐饮制作者 （食堂、饭店，包括打饭点餐服务员），购买者及食用者 （有时购买者和食用者不是同一主体，如婚嫁生丧的礼聚餐饮，主办者是购买者，宾客是食用者），谁在什么方面负有什么责任，确定的原则也须在法律系统内协调。有些法规草案可能注意到了消费者在民法上的财产处分权，故将责任分配在餐馆的提示和禁止最低消费上。但同是理性人，如果浪费的不罚而没有提示的则重罚，就有失偏颇。最低消费的禁止也需要视情况而定，一些高级饭店的包间本来有场所的整体性和更好的服务，所以有以基本价格来 “承包”这一包间的合同意味，消费者可以自由选择到大堂而不到包间。如果不作区别地实行禁止最低消费，其结果可能引起一个消费者占一个包间，这又出现另一浪费，最终可能会引起 “包间”这一中国餐饮的传统服务形式消失。所以，在这些可比较的方面，如何辨别这些相似行为的异同以确定责任，是非常重要的。

另一方面，在设置法律后果时，其社会适应性也是必须注意的。比如，2012年以前的 《殡葬管理条例》第二十条规定：“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行。”这个 “强制执行”就是一法律后果，依这一规定，许多农村地区出现政府部门对违法土葬强制平坟倒碑、起棺火化，弄得民心受伤，还引起许多官民冲突的事情。该 《条例》第二十条在2012年修改为：“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。”新规删除了 “拒不改正的，可以强制执行”的法律后果。可以说，这个修改是在看到了原法律后果设置在社会适应性方面的问题后作出的。与社会不相适应的法律后果，有时带来的问题可能比其解决的问题还多，这是需要注意的。但是，这一修改又使法规禁止土葬的要求没有了 “法律的牙齿”，地方对于违法土葬没有了法律处置手段。这一结果又提示我们当从立法策略的整体上检讨这一立法，考虑该选择怎样的立法、或考虑是不是必须用立法来解决这样的问题。

简要结论

用法律促进社会文明，有必要也有可能。但必须注意法治的原则要求和法律的结构功能特点要求。前面基于地方现行立法材料对文明促进类立法的策略所作的一些讨论，意在通过这些材料分析说明：法治并不意味将社会一切活动都法律化，法律也不可能将一切社会活动都纳入自己的规范体系。法治意味在法治诸原则的支配下运用法律来调整国家、公民及社会组织的关系，以保证人们的最大自由与相互和谐，法律也只能因其结构功能特点对行为发生作用。因此，我们应当根据法治和法律的特点，让法律干它应当干和能干的事，选择适当的法律调整方式来调整当由其调整的行为，不要让法律去干它不应当干和干不了的事，这才是对法治和法律的尊重。如果将法律当成万应灵药，什么病都拿它去治，既用于治脚气皮癣，又用于心脑血管病治疗，还用于精神疾病康复，这其实是不尊重法治和法律，最后会淡化法律、消解法治。这一点，可能是立法工作尤其要注意的。

国家和社会治理，需要多种措施并举，有些领域可能主要靠法律，有些领域可能主要是靠其他规范系统 （如政策、党团规程、道德、行业规则、各种公约等）的作用，我们应当有所分辨和选择，让其各自发挥其应有的作用。由此，我们的立法工作是应当审慎的。