孙继刚

内容提要：可持续发展已经成为国际社会共同遵循的价值目标。投资者-国家争端解决机制在发展过程中，逐渐暴露出在可持续发展理念三大核心原则——公平性、协调性和持续性上的不足。投资者-国家争端解决机制与可持续发展理念的冲突，是其属性和外部环境共同作用的结果。为了推动投资者-国家争端解决机制走向更加具有可持续性的道路，未来应当着力探索突破 “仲裁”性质的束缚，主动利用国际投资协定完善相关内部制度，并鼓励国际社会在该机制改革上共同参与和统一协调，进而推动投资者-国家争端解决机制朝向更加符合可持续发展理念的道路前行。

引言

从二十世纪六十年代开始，可持续发展问题逐渐成为人类社会关注的重点。最初，国际社会将生态领域的环境保护作为可持续发展的重心，随着时代的进步，可持续发展理念逐渐渗入到社会生活的各个领域，无论是政治制度构建，还是生产模式的选择，抑或是法律制度的完善，均可以观察到可持续发展理念的影响。随着最近几十年国际投资的快速拓展，以及伴随而生的北美自由贸易协议 （North American Free Trade Agreement， 以下简称 NAFTA）、 《能源宪章条约》 （Energy Charter Treaty，以下简称ECT）等涵盖投资者-国家争端解决 （Investor-state Dispute Settlement，以下简称ISDS）机制的新型国际协定的出现，ISDS机制逐渐成为众多国家、国际投资者解决投资问题、推动国际投资自由化、法治化的重要手段或机制，而可持续发展理念也在这一时期，逐步成为评价ISDS机制运行状况的一项价值标准。越来越多的国际组织、学者和民众开始从可持续发展的视角审视正处于发展中的ISDS机制，而ISDS机制中存在的诸多与可持续发展理念相违背的缺陷也逐步暴露出来。本文以此为切入点，从可持续发展理念的三大核心原则出发，探究ISDS机制与这一理念之间存在的冲突，并在分析二者冲突原因的基础之上，提出ISDS机制的可持续性革新方案，为该领域的理论研究和实践发展提供一定的参考和意见。

一、ISDS机制与可持续发展理念的冲突

普遍认为，可持续发展理念涵盖公平性、协调性和持续性三大基本原则，三者共同构成了可持续发展理念的核心价值。观察ISDS机制的运行实践，会发现其在公平性、协调性和持续性上均存在着与可持续发展理念相冲突或者矛盾的地方，具体来看有以下问题。

（一）ISDS机制的公平性不足

可持续发展的本质特征之一，是对社会公平的追求，这种公平包括代内和代际公平，也包括集体与个人之间的公平，更包括发展中国家与发达国家之间发展权的公平等。ISDS机制无论是在平衡集体与个人之间的利益，还是在均衡发展中国家与发达国家的公平上，都存在着明显的不足。

在平衡个人与集体利益这一问题上，ISDS机制存在着以投资者为中心、忽视公共利益的倾向。而在涉及公众参与的透明度问题上，这一问题表现得尤为明显。例如，在国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID）仲裁的第一个有关 “法庭之友”的案件——“Aguas del Tunari SA V.Republic of Bolivia”案中，由于案件的裁判涉及广泛的公共利益，八家非政府组织以透明度等为理由，请求以自己的专业知识作为 “法庭之友”参与案件。①Aguas del Tunari,Petition of La Coordinadora para La Ddefensa del Agua Y Vida,La Federacion Departamental Cochabamiba De,Organizaciones Regantes,Semapa Sur,Friends of The Earth-Netherlands,Oscar Oliver,Omar Fernandez,Father Luis Sachez,and Congressman Jorge Alvrado,To The Arbitral Tribunal,available at https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0018.pdf,2020-06-02.而仲裁庭未充分考虑该案的社会影响，仅以明文规定尚未授权为由，做出不接受这些组织提交书面意见和参与裁判的决定。②Dimitrij Euler,Markus Gehring,Maxi Scherer,Transparency in International Investment Arbitration:A Guide to the UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-Based Investor-State Arbitration.Cambridge University Press,August 2015,p.145.该案过分注重裁判保密而忽视第三方参与的做法，一经做出，便引起了玻利维亚和国际社会关于ICSID过于注重投资者利益的批评声音。

在发展中国家和发达国家的公平问题上，ISDS机制在仲裁员的选任、被诉国家等问题上，均对发展中国家有一定的不利。在仲裁员选任方面，根据2018年 《世界投资报告》的统计，在已知的ISDS案件中，约有500人被任命为仲裁员，然而在如此众多的仲裁员中，只有一位不是欧洲或者北美国家公民，而从1987年到2017年的三十年间，承担案件最多的前三位裁判员分别来自法国、加拿大和瑞典，只有来自智利的Orrego Vicuna F.先生，作为发展中国家的仲裁员代表承担了46件ISDS案件的仲裁；在被诉国家方面，发展中国家与发达国家之间的不平衡表现得同样十分明显。1987年至2017年，阿根廷和委内瑞拉玻利瓦尔共和国是受到最多投资者起诉的国家，数量高达60起和44起，而在2017年新增加的65件案件中，克罗地亚是受到索赔最多的国家，有4起针对该国的案件；与此同时，巴林、贝宁、伊拉克和科威特等四个发展中国家也历史性地成为被索赔国家。③UNCTAD,2018 World Investment Report,July 2018,pp.92-95.

（二）ISDS机制的协调性欠缺

追求统一与协调、防止碎片化，是可持续发展制度构建始终追求的目标。随着人类社会所面对的问题更趋复杂与困难，在涉及各国民众根本利益等问题上的全球性协调行动愈加重要。ISDS作为一项可以推动全球经济社会发展的重要机制，其在规则、改革和裁决上所存在的协调性问题，为实现可持续发展目标埋下了诸多隐患。

ISDS机制在具体裁判上的不协调，是ISDS机制协调性方面最大的问题，也是学者一直以来讨论最多的内容。④例如，早在十数年前，以刘笋、郭玉军为代表的国内学者就对ISDS机制裁决不一致的原因及具体案例进行了分析。参见刘笋：《国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评》，载 《法学研究》2008年第6期。由于缺乏统一的上诉机构以及用于指导案例的先例制度等原因，ISDS机制在对同一问题的裁判上，存在诸多不协调的地方。美国有学者曾将这种裁决不协调分为三类：（1）案件涉及相同的事实和有关当事人，以及相似的投资权利；（2）案件涉及相似的商业情况和相似的投资权利；（3）案件涉及不同的当事人和不同的商业情况，但相同的投资权利。⑤SD Franck,The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration:Privatizing Publlic International Law through Inconsistent Decisions,Fordham L.Rev.,1(2004)，pp.1545-1546.具体来看，ISDS机制下仲裁庭，在对待保护伞条款、最惠国待遇条款、公平公正待遇等条款上的不一致，是其不协调性的直接体现。其中，两件 “瑞士通用公证行案”“Siemens A.G.v.The Argentine Republic”案⑥ICSID,Siemens A.G.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/8,available at https://www.italaw.com/cases/1026,2020-05-30.以及“National Grid plc v.The Argentine Republic”案⑦UNCITRAL,National Grid plc v.The Argentine Republic,available at https://www.italaw.com/cases/732,2020-05-30.等案件均是这一问题的典型代表。

除了在裁判上所存在的协调性问题外，国际社会在推动ISDS机制改革的过程中，也存在着不协调的一面。例如，在提升仲裁透明度问题上，虽然近期签订的跨太平洋伙伴关系协定 （The Trans-Pacific Partnership，以下简称TPP）和全面经济贸易协定 （The Comprehensive Economic and Trade Agreement，以下简称CETA）对此问题的改革给予了较多重视，但改革方向依然存在不同。TPP仅规定，仲裁庭应向公众举行听证会，并应与争议各方协商确定适当的后勤安排，如果争议方打算在指定为受保护信息的听证会中使用信息，则应告诉法庭，仲裁庭应作出适当安排，保护此类信息不被披露，其中可能包括在讨论该信息期间关闭听证会。⑧TPP,Article 9.24.而在这一问题上，CETA相比于TPP则走入了更加深层次的领域，其规定协商请求、要求确定答辩人的通知、答辩人的裁定通知、调解协议、向法庭法官提出质疑的意向通知、向法庭法官提出质疑的决定和合并请求等均应列入根据《贸易法委员会透明度规则》第3条第 （1）款向公众提供的文件清单。⑨CETA,Article 8.36.

（三）ISDS机制的持续性较低

人类经济社会的发展，不能超过环境和社会的承载能力，这是可持续发展理念中 “持续性”的基本内涵。ISDS机制在维护环境和社会的承载能力方面，有在赔偿不足的问题，尤其是赔偿标准和赔偿方式这两个方面。⑩虽然ISDS机制的赔偿问题不仅仅局限于赔偿标准和赔偿方式的问题上，它还包括赔偿估价依据、赔偿估值方法以及确定赔偿的因素与原则等多项内容。但是，从持续性的角度出发，其主要问题还是存在于赔偿标准和赔偿方式上，赔偿的其他内容亦与之有着密切的联系。

在赔偿标准上，虽然随着ISDS机制的发展，考虑到发展中国家利益保护的适当赔偿标准逐渐为许多国家所接受，充分补偿标准 （亦称赫尔规则）①充分补偿标准，是1938年美国国务卿赫尔在致墨西哥政府的信函中提出来的，因此这一标准也被称为 “赫尔规则”，其内涵是征收的补偿应当 “充分、及时、有效”。的适用逐渐式微，例如，意大利、韩国和土耳其对 “赫尔规则”并不推崇，奥地利、德国、荷兰、挪威、西班牙及包括中国在内的广大发展中国家都明确反对 “赫尔规则”。②Peters,Paul,Recent Developments in Expropriation Clauses of Asian Investment Treaties,Asian Yearbook of International Law 5,p.46.但是，目前来看，“赫尔规则”因在部分案件裁判中所具有的示范效应，在当下的仲裁裁判中仍然存在着较大的适用空间，例如近期做出初步裁决赔偿金额达到500亿美元的 “Yukos”案③在Yukos公司 （由Hulley Enterprises，Veteran Petroleum和Yukos Universal对俄罗斯联邦提起）的三起案件中，共计500亿美元的赔偿金额是投资条约仲裁历史上最高的。，便是其适用的代表性案件之一。这一赔偿标准的持续适用使得东道国在赔偿问题上始终面临着较大的压力，并极有可能影响东道国在基本医疗、环境保护等领域的可持续性。

而在赔偿方式上，当前ISDS机制赔偿方式最主要的问题是，将损害赔偿作为投资仲裁的首选补救措施，对民主选择和政府为公共利益通过创新政策制定以应对不断变化的社会、经济和环境条件构成严重威胁。④Gus Van Harten and others,Public Statement on the International Investment Regime-31 August 2010,available at https://www.osgoode.yorku.ca/public-statement-international-investment-regime-31-august-2010/,2020-06-02.根据研究人员统计，2016年之前405起案件中，仅有25起包含非金钱救济，剩下全为金钱性救济的裁决。⑤王艺琳：《国际投资仲裁裁决的救济类型分析——兼论非金钱性救济在国际投资仲裁裁决中的运用》，载《北京仲裁》2016年第4期。这种重视金钱救济忽视非金钱救济的倾向，无论对投资者还是对东道国均不一定为最合适的解决方式。例如 “CME Czech Republic B.V.v.The Czech Republic”案，⑥UNCITRAL,CME Czech Republic B.V.v.The Czech Republic,available at https://www.italaw.com/cases/281,2020-06-30.该案仲裁庭在最终裁决中，要求捷克政府支付269814000美元及利息给予索赔者，并均摊135万美元的仲裁费用，这一赔偿额大致相当于国家的全部医疗福利预算。⑦Gus Van Harten,Judicial Restraint in Investment Treaty Arbitration:Restraint Based on Relative Suitability,Journal of International Dispute Settlement,5(2014)1,35.又如，“Enron Corporation and Ponderosa Assets,L.P.v.Argentine Republic”案⑧ICSID,Enron Corporation and Ponderosa Assets,L.P.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/3,available at https://www.italaw.com/cases/401,2020-06-03.中，索赔人认为非金钱赔偿也应当得到支持，仲裁庭可以就某些行为的履行或不履行提出禁令救济，仲裁庭裁决可以同时处理金钱和非金钱的决定，包括具体的表现和禁令。⑨See supra note⑧。

二、可持续发展理念与ISDS机制冲突的深层次原因

ISDS机制与可持续发展理念的三大核心价值均存在不同程度的冲突，这种冲突既来自于ISDS机制的内部，也与外部的政治经济及社会环境有较大的关系，具体来看，以下几个因素应当是造成ISDS机制与可持续发展理念产生冲突的深层次原因。

（一）可持续发展理念与ISDS机制的融合程度较低

仔细探究ISDS机制与可持续发展理念融合的历史，会发现二者在国际法领域的融合并非一蹴而就，而是呈现出一种渐进的过程：可持续发展理念首先通过一系列具有指导意义的国际宣言或者报告、众多强调环境保护和基本人权的多边协定或条约以及国际法院等司法机构的裁判实践逐渐融入到国际公法的内容之中。之后，随着国际贸易和投资的发展，可持续发展理念也融入到国际经济法尤其是国际贸易立法和国际投资立法之中。⑩从GATT时代开始，WTO争端机构就开始应用可持续发展作为案件裁判的理论支撑，其中比较知名的包括1991和1994年发生的两起 “金枪鱼 （Juna－dolphin）案”“美国-精炼与常规汽油标准案”以及 “关于美国禁止从印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国进口某些虾和虾产品案 （简称海龟-海虾案）”等。二十一世纪，随着可持续发展理念在国际法中的不断发展，以仲裁庭裁决为核心内容的ISDS机制也开始更多地关注可持续发展问题，以 “Methanex Corporation v.United States of America”案为代表的关注公共利益和环境保护的裁决案件受到广泛关注，ISDS机制与可持续发展理念的融合开始呈现出一种更为积极的状态。

但是，融合时间短、制度构建不足以及裁判实践的缺失，使可持续发展理念与ISDS机制之间的融合仍然处于一种较低的水平。相比于WTO上诉机构在1998年的 “海龟-海虾案”中直接援引《建立世界贸易组织协定》前言部分的 “可持续发展”概念进行案件事实的裁判这一大胆做法，①在1998年的 “海龟-海虾案”中，上诉机构通过援引 《建立世界贸易组织协定》前言部分的 “可持续发展”概念来证实美国为保护环境采取的国内措施具有 “表面合理性”。ISDS机制更多地停留在国际条约序言和双边投资协定范本之中，具体裁判实践之中利用 “可持续发展条款”的做法鲜有发生，ISDS机制与可持续发展实现高度融合仍然有很长一段路要走，而二者的冲突也将存在相当一段时间。

（二）ISDS机制内在属性的限制

ISDS机制采取 “仲裁”这一裁判形式，作为解决国家与私人之间投资争端的裁决方式，是当时经济环境和政治考量等因素综合作用的结果。其相对快速和公正的裁决，对于确保投资争议解决非政治化、推动国际投资的发展、提升国际社会的法治水平等，均有一定的推动作用。但是，经过数十年的发展，“仲裁”所坚持的 “一裁终局”“保密”“便捷”和 “自由”等特性，也给ISDS机制在解决国家与投资者之间的争端上留下了众多风险。

分析ISDS机制在案件裁决上的公平性、协调性问题，会发现其与仲裁庭组成的任意性和仲裁员选拔的自由度紧密相关；ISDS机制在改革中的不统一和不协调，与不同国际法主体坚持仲裁 “一裁终局”和 “保密性”等特征密切相连；而是否能持续对ISDS机制的运行予以完善，也与ISDS机制最终选择仲裁庭的 “特设”或者法院的 “永久性”有着不可分割的联系。换一个角度看，ISDS机制目前所存在的可持续发展问题，正是来自于其在最初进行制度设计时，为推动投资自由化和鼓励更多国家加入这一机制，而采取仲裁这一争端解决形式所导致的。

（三）发达国家与发展中国家的话语权不同

与国际法的其他领域相似，在ISDS机制的规则制定上，发展中国家与发达国家相比依然处于弱势地位。

从历史上来看，建立ICSID的 《华盛顿公约》、推动ISDS机制快速发展的NAFTA、适用ISDS最为活跃的ECT等对ISDS发展具有显著推动作用的多边文件，均是由英国、美国和法国等发达国家或者经济合作与发展组织 （Organization for Economic Co-operation and Development,以下简称OECD）这样的发达国家俱乐部来推动，亚洲、拉丁美洲和非洲等区域的发展中国家在具体规则的制定上，并没有太多的发言权。

而在ISDS机制近期的改革上，发达国家依然扮演着最为重要的角色。由主要发达国家构成的国际组织OECD早在2005年就针对ISDS机制的透明度问题，在其国际投资工作论文 《投资者-国家争端解决程序中的透明度和第三方参与》中提出相关的解决方案。②OECD,OECD Working Papers on International Investment 2005/01,Transparency and Third Party Participation in Investor-State Dispute Settlement Procedures,available at http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/WP-2005_1.pdf,2020-06-20.而其2006年工作论文 《完善投资者-国家争端解决机制》中，对ISDS案件的审查、监督以及建立上诉机制等问题均提出了大量符合自身利益的建议。③Katia Yannaca Small,OECD Working Papers on International Investment 2006/01,Improving the System of Investor-State Dispute Settlement,available at https://www.oecd.org/china/WP-2006_1.pdf,2020-06-30.近期关于设立国际投资法院、提升透明度、完善ICSID上诉机制等具有开创性的改革规划，也都最早体现在欧美发达国家推动的CETA、TPP以及跨大西洋贸易与投资伙伴协定 （Transatlantic Trade and Investment Partnership,简称TTIP）等多边文件之中，发展中国家在推动ISDS机制改革上所起的作用依然有限。

（四）发达国家与发展中国家内部的分歧较大

关于ISDS机制的运行和发展，发达国家和发展中国家各自内部的矛盾与分歧，也是阻碍ISDS机制走向更加具有可持续性发展道路的原因之一。

对于发达国家来说，虽然其在推动ISDS机制改革上具有一定的共识，但是在具体问题上，分歧依然严重。例如，同样在提升仲裁透明度的问题上，发达国家内部出于不同原因的考虑，并非一致支持进行这项改革。美国、加拿大等国对2014年贸易法委员会通过的 《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》（以下简称 《透明度规则》）均表示了明确的支持态度，体现在欧盟和加拿大对于CETA中透明度问题的重视以及美国在TPP谈判中纳入ISDS机制透明度问题。但是，一些发达国家对此却始终持保留态度，例如德国便对此抱有相对保守的态度，认为在改革前，首先应澄清“透明度”和 “公示”的含义、《透明度规则》的益处和必要性，且透明度条款的设定应该由当事方协议确定。

对于发展中国家来说，其内部的分裂和多样化更是明显。例如，在设立新型的投资者-国家争端解决中心上，发展中国家提出的方案五花八门：二十世纪八十年代数十个阿拉伯国家共同组建了阿拉伯投资法院，2005年南部非洲共同体成立了南部非洲共同体法庭，2016年南美洲国家联盟起草了南美洲国家联盟投资争端解决中心草案等。但是，上述方案各自为政且缺乏相应的配套措施，在ISDS机制改革的道路上作用甚微：阿拉伯投资法院的第一个案件，直到2004年才做出裁判，而尽管已经加入该投资法院，其成员国阿曼和科威特仍将案件提交至ICSID；南部非洲共同体法庭标志性的案件是2008年Mike Campbell诉津巴布韦违法征收一案，该案虽然判决津巴布韦败诉，但是却无法得到执行，最终，在极其低效运行了五年后该法庭被解散；而南美洲国家联盟投资争端解决中心，直到当前还处于筹划阶段。④Jean E.Kalicki,Anna Joubin-Bret,Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System journeys for the 21st Century,Brill Nijhoff,2015,406.韩秀丽：《再论卡尔沃主义的复活——投资者-国家争端解决视角》，载 《现代法学》2014年第4期。Manuel a.GóMez,The South American Way:Sub-regional Integration under ALBA and UNASUR and International Dispute Resolution,Hungarian Journal of Legal Studies 58,4(2017),455.

三、ISDS机制可持续性革新的基本举措

ISDS机制因其内在属性和外部环境的各种限制，在通向可持续发展的道路上依然存在着许多问题，为了能够通过ISDS机制持续地推动国际社会的可持续发展，有必要针对ISDS机制与可持续发展理念相互冲突之处予以革新。具体来说，ISDS机制的可持续性革新应当包含以下几方面的基本举措。

（一）探索突破 “仲裁”性质的束缚

未来ISDS机制的性质，到底是 “仲裁”还是 “法院”抑或是 “法庭”，是ISDS机制改革首先要解决的问题。这一问题并非理论争论，实际上对于程序适用的法律规则、裁决结果的承认与执行，以及与国内法院裁决的关系等问题均具有实质性的影响或者决定作用。⑤Gabrielle Kaufmann-Kohler,Michele Potestà,The Composition of a Multilateral Investment Court and of an Appeal Mechanism for Investment Awards CIDS Supplemental Report,available at http://www.uncitral.org/pdf/english/workinggroups/wg_3/CIDS_Supplemental_Report.pdf,2020-07-10.ISDS机制能否走向更加符合可持续发展的道路，也将取决于对这一内在属性的坚持与否。而经过数十年的发展，当前国际社会对于ISDS机制已经形成广泛的共识之后，尤其是可持续发展进一步成为国际社会所共同支持的发展理念后，再继续固守 “仲裁”这一任意性过强的裁判形式，已经显得不合时宜。

当前，欧盟和ICSID在这一革新方案上已经有了较大的突破。例如，2015年3月，欧盟发布其概念文件 《TTIP中的投资及其展望——改革的路径》，欧盟应致力于建立拥有终身法官的国际投资法院和上诉机制以取代双边机制，第一次正式提出了打破ISDS机制仲裁属性、建立投资法院的愿景。⑥European Commission,Concept paper:Investment in TTIP and beyond the path for reform,available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF,2020-07-12.随后，欧盟-越南自由贸易协定 （EU-Vietnam Free Trade Agreement，以下简称EVFTA）达成，该协定对于投资法庭 （tribunal）的制度规定，使其成为全球第一个设立投资法庭制度的协定。⑦European Commission,EU-Vietnam Free Trade Agreement:Agreed text as of January 2016,available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154210.pdf,2020-06-12.又如，2018年8月，ICSID发布了自2006年ICSID规则变更之后首份规则修订草案，修订草案内容涵盖行政和财务条例、启动程序规则、仲裁规则、调解规则和附加便利规则等ICISD现行运行机制内几乎所有内容，对于仲裁员独立性与公正性保证制度、ADR制度、仲裁程序透明度制度、仲裁裁决撤销制度以及费用和时间制度等，均提出了不同于传统 “商事仲裁”的改革方案。

未来，ISDS机制改革应当借鉴欧盟和ICSID的做法，从外部组织架构和内部运行制度两个方面，逐步打破 “仲裁”属性的限制，从而保证ISDS机制能够长期、持续地支持国际社会和各个国家的可持续发展。

（二）从国际投资协定出发促进ISDS机制革新

ISDS机制的运行，并非仅仅依靠相关的投资争端解决中心组织架构或者内部制度改革就可以实现，它也需要通过投资协定从外部予以规制和完善。同样，对ISDS机制进行可持续性更新也应当借助国际投资协定的相关制度。其中，考虑到ISDS机制所存在的公平性、协调性和持续性问题，在投资协定中引入联合解释以及规范赔偿的相关问题，是国际投资协定推进ISDS机制革新时应当重视的两个方面。

1.联合解释的引入

国际法中的联合解释，指双边或者多边国际协定的缔约国政府，为指导双方或者第三方行为，或为限制司法机构的解释权等，共同就协定中涉及的程序或者实体问题发布解释。⑧关于联合解释的具体内涵及标准，可参考David Gaukrodger:The legal framework applicable to joint interpretive agreements of investment treaties,OECD Working Papers on International Investment 2016/01.在国际经济法中，联合解释最为突出的应用当属WTO成员国对WTO相关协定的解释。例如，WTO专家组和上诉机构在解释WTO相关协定时，有时候也会作出不同、甚至相互冲突的解释。⑨张生：《国际投资仲裁中的条约解释研究》，法律出版社2016年版，第203页。而解决这种解释过程中的不确定性的途径之一，便是要求WTO成员国就某一存疑条款作出一个具有约束力的解释。⑩Isabelle Van Damme,Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body,Oxford University Press,2009,p.23.WTO协定附件2《关于争端解决规则和程序的谅解》第3条第9款规定，该谅解的规定不损害各成员通过 《WTO协定》或一属诸边贸易协定的适用规定项下的决策方法，寻求对一适用协定规定的权威性解释的权利。①《关于争端解决规则与程序的谅解》，第3条第9款。

而目前世界各国对于国际投资协定中的联合解释问题也越来越重视。2016年初，印度向大约25个订有未到期国际投资协定的国家提出了一份联合解释声明；2016年10月，欧盟与加拿大就CETA中监管和补偿等问题签署了一份联合解释性文件；2017年10月孟加拉国和印度签署了一份涉及ISDS机制的联合解释说明；此外，最近的几个国际投资协定也设立了专门对条约规定予以解释的联合机构，例如卢旺达-阿拉伯联合酋长国双边投资协定、澳大利亚-秘鲁自由贸易协定等。②UNCTAD， World Investment Report 2018,pp.98-99.

正是在上述背景下，联合国国际贸易法委员会 （UNCITRAL）工作组鼓励条约缔约方更广泛地进行联合解释，并建议进行多边层面的联合解释机制的改革尝试，以增强对仲裁庭的约束力和更新投资条约的其他机制。③United Nations Commission on International Trade Law Working Group III(Investor-State Dispute Settlement Reform)Thirty-sixth session,Possible reform of investor-State dispute settlement(ISDS)Note by the Secretariat,5 September 2018,p.7.随着越来越多的投资条约涵盖更复杂的领域，联合解释将逐渐成为一种确保条约解释与缔约国意图相符并有助于实现缔约国目的的重要工具。④See David Gaukrodger,supra note ⑧,p.15.而这一方式在ISDS机制中的适用，对于解决该机制在裁判实践中所存在的协调性、公平性问题均大有裨益。

2.赔偿问题改善：标准的明确化与方式多元化

对于ISDS机制在赔偿问题上的不足，相比于依赖仲裁员在具体案件中就赔偿事宜进行合理裁定，通过投资协定对赔偿问题直接进行明确规定，更具规范性和指引性。

首先，在赔偿标准上，无论是征收赔偿，还是违反非征收投资义务赔偿，抑或是违反国际投资合同的赔偿，均应当通过投资协定予以明确。譬如，尽管主要资本输入国和资本输出国在赔偿上对于 “赫尔规则”的采纳仍然存在很大的分歧，但是对于赔偿中是否应当涵盖 “机会成本”“预期可得利益”，缔约国应当在投资协定中予以澄清或者排除。又如，虽然许多国际投资仲裁庭通常并不区分合法征收与非法征收，常将合法征收的赔偿标准一体适用于非法征收的赔偿，⑤朱明新：《国际投资争端赔偿的法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年第1版，第21-22页。但从晚近的国家投资仲裁实践看，⑥过往未支持区分合法征收与非法征收的典型案例包括：Wena Hotels v.Egypt案、Middle East Cement v.Egypt案、Sedelmayer v.Russia案、Tecmed v.Mexico案以及Metalclad v.Mexico案；而近期选择区分合法征收与非法征收的案例比较典型的有：ADC v.Hungary案、Siemens v.Argentina案等。对非法征收和合法征收的赔偿标准予以区分更有利于仲裁庭实现相对一致的裁决。再如，确定赔偿时，借鉴CETA的做法，明确规定仲裁庭裁决的赔偿额要减去投资者之前已经得到的赔偿款或补偿，并且该赔偿不能超过投资者遭受的损失，以及仲裁庭不能裁决惩罚性赔偿等。⑦CETA,Article 8.39.

其次，在赔偿方式上，金钱赔偿与其他赔偿方式的结合应当成为ISDS机制完善的方向。联合国贸易和发展会议 （UNCTAD）等组织认为，将赔偿局限于金钱赔偿范围之内对于ISDS机制的可持续发展更为有利。⑧UNCTAD,Investment Policy Framework for Sustainable Development 2015,p.109.的确，对于被申请国来说，由于担心自身的法律与管理措施受到投资仲裁庭的严格审查，或者担忧遭遇国内政治或者宪政阻碍等，其往往更倾向于接受金钱赔偿的方式。⑨参见前引⑤，朱明新书，第236页。但是，正如前文所述，纯粹金钱性质的赔偿，并不能充分地满足投资者和东道国的利益诉求。而且长期来看，随着ISDS机制在上诉机制或者投资法院制度构建上的不断推进，ISDS机制所具有的国际司法性质将进一步增强，那么采取 《国家对国际不法行为的责任》中所规定的的恢复原状、补偿和抵偿等多种方式，⑩恢复原状指尽量恢复国际不法行为发生之前存在的状况。补偿，也即狭义的赔偿，指弥补经济上可评估的任何损害。抵偿则指可采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉或另一种合适方式。参见联合国大会第五十六届会议议程项目162大会决议 《国家对国际不法行为的责任》第34-37条。对国家所造成的物质或者精神损害提供充分赔偿，①《国家对国际不法行为的责任》第31条：1.责任国有义务对国际不法行为所造成的损害提供充分赔偿。2.损害包括一国国际不法行为造成的任何损害，无论是物质损害还是精神。将会在ISDS机构走向更加可持续性的同时，赋予争端解决机构更多的灵活性，从而促进ISDS机制更充分地发挥国际投资争端解决功能。

（三）鼓励国际社会的多边参与和统一协调

鼓励不同发展水平的国家、代表不同利益群体的国际组织广泛参与到ISDS机制的改革之中，是推动该机制可持续发展的一项指导原则。国际社会在环境保护、人权保障等领域所取得的成就，例如 《巴黎协定》《联合国人权宣言》等对于可持续发展具有重要意义的成果，都是在国际社会共同努力的基础上实现的。而ISDS机制的可持续发展，同样需要国际社会共同努力才可以实现。

在多边参与这一问题上，国际社会已经取得相对广泛的共识，例如，UNCTAD确定的国际投资协定第二阶段改革的十项政策选择中，“多边参与”被认为是特别具有希望的一种选择；②UNCTAD,Improving Investment Dispute Settlement:UNCTAD Policy Tools,p2,available at https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d8_en.pdf,2020-07-10.欧盟、美国、中国等在外国直接投资领域具有最重要影响的国家或区域一体化组织，也积极参与到国际投资规则的制定中，为投资发展注入积极因素并承担起自己的责任。而作为广大发展中国家代表的77国集团和中国在认识符合可持续发展三大支柱的投资政策的重要性的基础之上，也强调ISDS机制的有效性和合法性取决于发展中国家和发达国家的积极和广泛参与，并鼓励双方将自身对改革的经验和愿景融入到ISDS机制的任何可能改革的方向和内容中。③Mohamed Edrees,Statement on behalf of the Group of 77 and China by H.E.Mr.Mohamed Edrees,Permanent Representative of E-gypt to the United Nations,at UNCITRAL Working Group III meeting on the Investor-State Dispute Settlement Reform(New York,23 April 2018)，para 9,available at http://www.g77.org/statement/getstatement.php?id=180423,2020-07-10.可以肯定，无论是来自亚洲、非洲、拉丁美洲还是来自欧洲或者北美的ISDS机制改革方案，如果能在国际社会取得更多国家和国际组织的支持，对于发展符合可持续发展目标的ISDS机制都大有裨益。

与此同时，需要指出，如果没有一套全面的一揽子方案来解决ISDS机制的实质性问题，任何改革尝试都只能是零碎的变革，并可能产生新形式的分裂和不确定性。④See UNCTAD,supra note ②，p.2.国际上更多主体的参与，只是ISDS机制改革的一种形式追求，其最终目标则是通过广泛的参与，实现国际社会的统一与协调，从而为达成具有实际操作意义的全面且综合的方案奠定基础。

当前，国际社会为推动ISDS机制改革朝向更加协调和统一已经开展了大量工作，其中最具代表性的便是联合国下属的UNCTAD。通过数十年的发展，UNCTAD已经成为推动国际投资可持续发展的协调中心和对国际投资问题具有高层次、包容性共识的国际论坛，其通过世界投资论坛、《世界投资报告》等多种形式，为解决国际投资纠纷、促进ISDS机制的可持续发展提供支持。此外，其他联合国下属国际组织，例如UNCITRAL，也通过改革建议文件的形式，指导全球不同国家和国际组织对ISDS机制改革，对于ISDS机制的改革方案达成共识同样产生了积极的作用。⑤2017年和2018年，UNCITRAL先后发布了 “UNCITRAL Possible reform of investor-State dispute settlement(ISDS)Submission from the European Union” “Possible reform of investor-State dispute settlement(ISDS)” “Reform Options for ISDS” 等改革 ISDS机制的建议文件，其推动ISDS机制的步伐有明显加快的趋势。借助上述具有全球参与性质的平台，对那些积极参与ISDS机制改革的国家和区域组织进行引导，从而在改革方案上实现统一与协调，是推动ISDS机制走向更加可持续发展道路的又一重要举措。

结语

为了推动新时期国际投资规则体系的发展，中国应秉持 “负责任大国”的态度，参与到可持续性国际投资法律和争端解决机制的构建之中来。中国应当主动承担起国际责任，积极地参与到ISDS机制等国际投资体制的机构创设、规则制定以及案件裁判之中来，充分借助自身主要资本输入国和资本输出国的有利地位，在坚持自身发展中国家利益的同时，与其他国家一道共同推动ISDS机制的可持续发展：借助 “一带一路”和 “亚投行”，探索建立 “一带一路投资争端解决机构”，从而为广大发展中国家提供一处符合自身发展水平、兼具包容性的新型投资争端解决场所；⑥张丽娜：《“一带一路”国际投资争端解决机制完善研究》，载 《法学杂志》2018年第8期。在国际投资协定的谈判或者更新中，使用单独条款、一般例外条款或者在序言中，将涵盖公共、环境、社会等可持续发展问题的规定纳入到投资协定之中，⑦黄世席：《欧盟投资协定中的投资者—国家争端解决机制——兼论中欧双边投资协定中的相关问题》，载《环球法律评论》2015年第5期。并可以考虑进一步将其直接纳入到投资争端的解决之中；在ISDS机制的裁判中，与其他国家一道就ISDS机制在可持续发展问题上发布联合解释以促进裁判的一致；积极参与ICSID、UNCITRAL、UNCTAD等对国际投资争端解决具有重要影响的国家组织的工作，从而为ISDS机制的革新提供更多来自中国的思考等。