李 颖 峰

亲属证言特免权作为证言特免权制度的重要组成部分，其制度合理性与存在价值获得了大多数国家和地区的普遍认可。目前，我国学界对亲属证言特免权同样持积极支持和肯定的态度，但是实务部门的反应则表现出较大的反差。2012年《刑事诉讼法》第188条(现行《刑事诉讼法》第193条)规定了证人强制出庭制度，同时规定被告人的配偶、父母、子女除外。主流观点认为，这一例外规定并非真正意义上的亲属证言特免权制度，但也有少数观点试图通过解释论得出我国实质上已确立该制度的结论，或者试图达成与该制度相同的解释效果。因此，问题的关键在于如何理解刑事诉讼法条文的含义。如果支持主流观点，则意味着我国需要在今后的修法过程中构建系统的亲属证言特免权制度；而如果认同少数观点，则我国可以在维持现行法的情况下，至少实现与该制度相同或相似的法律效果。鉴于我国实务部门表现出反差明显的态度，在我国刑事司法制度不断走向文明化与法治化的今天，汲取域外的成熟经验，立足我国刑事司法现状与社会现实，构建相应的亲属证言特免权制度可以说具有重要的法治意义与现实价值。

一、亲属证言特免权制度的价值解读

在证据法上，亲属证言特免权属于证言特免权的一种。所谓证言特免权，(1)关于证据法上特免权的各种称谓及其评析，参见吴丹红：《特免权制度研究》，北京：北京大学出版社，2008年，第11-17页。可以理解为证人基于法律规定的某种特定身份或法律关系而享有的、在特定情况下拒绝提供证言的权利。亲属证言特免权一般是指与被告人具有法定亲属关系的证人，在特定情况下享有拒绝提供证言的权利。一般情况下，证人均负有作证义务，这是公民对国家所负的一种义务，也是亲属证言特免权制度的存在前提，即证人在与被告人具有法定亲属关系时，可以根据自己的意志选择是否提供证言，司法机关不得对其进行强迫。虽然制度的具体内容有所差异，但是当今大多数国家和地区均规定了亲属证言特免权制度，这表明该制度的合理性与存在价值已获得普遍认可。鉴于该制度在我国大陆地区的“回归”遭遇种种困境的现状，此处拟对其主要价值与意义进行再确认。

首先，亲属证言特免权制度体现了对亲情人性的尊重。在司法实践中，控方要求亲属证人提供的往往是不利于被告人的证言，而亲属证人一般均不愿提供这种证言，这是人之常情，也是人之本性。儒家思想主张，作为其思想起点的“仁”的基本精神就是“爱人”(《论语·颜渊》)，但值得注意的是,儒家思想中的“仁”虽具有广泛的一般“爱人”的精神,但是其爱人之基础则是“爱亲”,是建立在血缘关系上的一种自然亲情，(2)王剑虹：《亲属拒证特权研究》，北京：法律出版社，2010年，第149页。仁道的实践也是以“事亲”作为起点：“仁之实，事亲也”(《孟子·离娄上》)。因此，有学者认为，儒家思想中的“爱”不是所谓的“兼爱”，而是一种“差等之爱”，它强调“人有亲疏远近，爱也有深浅差等，一步步由亲到疏，由五伦关系到其他社会关系……一波波向外扩充，由至亲到远亲，再到其他人，最后才到万物”。(3)林端：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第194-195页。从这一角度讲，亲属之爱是人类最本能的爱，法律在任何时候都不应也不能无视它。如果一国刑事司法制度中没有亲属证言特免权制度，则亲属证人将面临国法与亲情的两难抉择，即要么选择国法而违心地指证亲人，使自己陷入深深自责的同时使被告人受到心灵与情感上的巨大伤害；要么为了亲情而甘愿违抗国法，拒不作证或冒险作伪证，从而使自己受到法律追究。亲属证言特免权制度正是为了避免这种两难境地而产生的，它本质上是对“爱亲”这一最基本人性的关怀。正因为如此，大陆法系有学者认为，亲属证言特免权是建立在尊重“亲属之爱”这一政策之上的权利。(4)[日]田口守一：『刑事訴訟法』(第七版)，東京：弘文堂，2017年，第380-381頁。

其次，亲属证言特免权制度能够维护家庭与社会的和谐稳定。多数情况下，家庭成员构成亲属这一概念的核心部分，当亲属证言特免权制度适用于家庭成员之间时，该制度的重要价值便体现为维护家庭的和谐稳定。如果不认可亲属证言特免权，片面强调包括家庭成员亲属在内的所有证人的作证义务，则意味着法律强迫家庭成员之间互相指证，这无疑将撕裂家庭成员之间亲情与信任的纽带，使家庭成员之间充满不信任、怨恨乃至仇恨的情绪，最终甚至可能导致家庭的分崩离析。家人的背叛与指证，对被告人以及家庭的伤害可以说是致命的，而且这对于犯罪人回归社会也是相当不利的。建国以后的一段时期内，受“斗争哲学”的影响而鼓励“大义灭亲”，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间相互揭发、检举所导致的不仅是亲情泯灭、家庭崩坏，更是整个社会信任机制的解体。虽不能说亲属证言特免权的缺失是导致这一惨痛经历的主要原因，但后者却可以在相当程度上佐证前者的必要性与重要性。家庭是社会最基本的组成单位，家庭关系是一切社会关系的第一步，亲属证言特免权赋予家庭成员拒绝相互指证的权利，无疑有利于维护家庭的和谐稳定，而这又有利于社会的和谐稳定。

再次，亲属证言特免权制度能够促进刑事诉讼理念的转变与刑事司法的人性化。惩罚犯罪与保障人权可以说是刑事司法的两大理念或者说刑事诉讼的两大目的。在这两者之中，惩罚犯罪或者说发现“实体真实”一直被认为是我国刑事司法的首要目的。“重实体、轻程序”“重结果、轻过程”“重打击、轻保护”“重国家、轻个人”，这些传统表述反映的正是这一点。而这种理念与我国至今未能确立亲属证言特免权制度具有直接关联。如果一国刑事司法过分追求惩罚犯罪或者将刑事诉讼的目的或价值仅仅定位于发现实体真实，那么包括亲属证言特免权在内的整个证言特免权制度将失去立足之地。因为证人一般性作证义务的主要目的或机能就是发现案件事实，而证言特免权作为特定情况下免除作证义务的“特权”，其与发现实体真实的目的可以说是背道而驰的，即证言特免权将导致证言流失，从而会在一定程度上阻碍实体真实的发现。在此情况下，大多数国家和地区依然普遍规定证言特免权制度的理由或考量因素显然另有所在。那就是发现实体真实、惩罚犯罪并不是刑事诉讼的绝对理念和目标，在某些特定情况下，如果存在更为重要的价值值得维护，则有必要在一定程度上牺牲个案真实的发现。就亲属证言特免权而言，当证人与被告人之间具有特定亲属关系时，强迫证人作证虽然在一定程度上有利于确保更多证据，从而有效打击犯罪，但是其代价却是践踏亲情人性，而且很可能破坏家庭的和谐稳定。就两种价值的权衡与取舍而言，确立亲属证言特免权制度的国家和地区显然选择了后者。(5)设置亲属证言特免权带来的利益大于排除亲属证人证言等证据产生的成本，这种基于功利主义的观点是解释相关特免权之正当性的传统观点，具有广泛的影响力。对于这种观点的介绍与批判以及反批判，参见王剑虹：《亲属拒证特权研究》，北京：法律出版社，2010年，第8-10页。亲属证言特免权赋予证人在特定情况下拒绝指证涉嫌犯罪之亲属的权利，这无疑是对我国现阶段重视发现实体真实及惩罚犯罪之刑事诉讼理念与目的的纠偏，同时也是刑事司法人性化的体现。

最后，亲属证言特免权制度在一定程度上有利于发现实体真实并提升诉讼效率。在我国，侦查人员以犯罪嫌疑人、被告人的亲属作为办案突破口的现象并不少见，这一现象在贪污、受贿等职务犯罪的侦查中尤为明显。与关系亲密之人分享和共有秘密是人的普遍情感需求，因此夫妻、父母与子女等人之间往往会吐露不会向外人透露的隐秘信息，同时关系密切的亲属之间通常彼此较为了解对方的性格、习惯、去处以及交友圈等。从这些因素看，将犯罪嫌疑人、被告人的亲属作为破案与取证的突破口确实有利于发现案件事实并提高诉讼效率。但其前提是亲属证人提供真实的证言，而这一点在多数情况下显然无法期待。如上所述，亲人之爱是人最本能的爱，通常情况下，亲属证人对于提供不利于犯罪嫌疑人、被告人的证言，在心理上是相当抗拒的，如果办案人员不采取“某种手段”，亲属证人一般不会主动指证自己的亲人。在有些情况下，即使存在来自办案机关的外部压力，亲属证人也会选择冒险作伪证，因为人类在发出亲属之爱这种最本能的爱时，通常是不计其他利害关系(如国家和公共利益、他人利益等)的。(6)王剑虹：《亲属拒证特权研究》，北京：法律出版社，2010年，第149页。从这一角度看，在没有亲属证言特免权的情况下，办案机关强迫亲属作证，很可能被亲属证言误导，错误地认定事实，甚至造成冤案。即使办案人员之后识破伪证，没有发生事实认定错误，也不得不调整侦查思路，重新开始侦查，这无疑会降低诉讼效率。相反，如果确立亲属证言特免权制度并加以严格贯彻，则办案人员自始就不会依赖亲属证言，而是会积极主动地寻求破案与取证的其他途径，这在有些情况下反而会有利于发现实体真实和提升诉讼效率。此外，还有一点不容忽视：亲属证人在审前阶段迫于办案人员的压力，被迫提供了不利于犯罪嫌疑人、被告人的证言，到了庭审阶段，当外部压力解除时，亲属证人“翻证”的可能性也会大大增加，而这显然会阻碍发现实体真实并降低诉讼效率。(7)正是为了防止庭审阶段亲属证人翻证，实践中司法机关往往会限制亲属证人出庭，但是这显然会侵害被告人的对质权，不利于实现直接言词原则，而且与目前“以审判为中心”的司法改革大方向不符。

二、《刑事诉讼法》第193条第1款探析

在对亲属证言特免权制度的价值进行多角度分析的基础上，下文拟重点探析我国《刑事诉讼法》相关条文，以确认该制度在我国实定法层面是否存在。《刑事诉讼法》第193条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”关于这一条款的但书是否确立了亲属证言特免权制度，理解上有不同认识，第一种观点认为，本条款但书仅仅赋予了被告人的配偶、父母、子女免于强制到庭的权利，而没有赋予其拒绝提供证言的权利，即他们仍负有庭外作证的义务，但书的规定不同于证人拒绝作证特权。这种认识可以说是目前的主流观点。(8)陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，北京：人民法院出版社，2012年，第271页；张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，北京：人民法院出版社，2013年，第227页。全国人大常委会法制工作委员会刑法室也持这种观点，认为：“这里规定的是免于强制出庭，不是拒证权。拒证权一般是指在特定情形下，负有作证义务的证人被司法机关要求提供证言时，因其特殊身份或法律的规定而享有的拒绝作证的权利，通常贯穿侦查、起诉、审判等诉讼阶段。根据修改后的《刑事诉讼法》第60条(2012年刑事诉讼法——作者注)的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。本款规定并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免于强制到庭。”(9)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2012年，第226页。第二种观点认为，第193条第1款但书应当理解为确立了亲属证言特免权。其出发点和理由一般是对该条款但书进行合乎立法目的的“善意解释”。如有学者进行如下解释：全国人大法工委副主任朗胜在《关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案草案的说明》中曾指出：“考虑到配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此规定被告人的配偶、父母、子女除外”。基于此，首先，既然被告人的配偶、父母、子女在法庭上指证被告人容易破坏婚姻家庭关系，那么将这些人在庭外指证被告人的书面证言提交到法庭同样会破坏家庭伦常；其次，由于被告人的上述亲属在侦查和起诉阶段提供不利于被告人的证言同样会破坏家庭关系，因此，这些人不仅不应当被强制向法庭提供证言，而且不应当被强制向公安和检察机关提供证言；最后，证人作证义务本质上是对法院所负的义务，如果向法院所负的义务已得到免除，那么就更谈不上向其他机关履行所谓的作证义务。(10)易延友：《证据法学——原则、规则、案例》，北京：法律出版社，2017年，第378-379页。另外，也有学者从解释论的立场出发，认为第193条第1款的但书应当解释为亲属证人“免于强制作证的权利”，而不是“作证却免于强制出庭的权利”，并且进一步指出，如果亲属证人在审前已向控方作证，且符合出庭作证条件，经法院通知没有正当理由拒不出庭作证时，应当将亲属证人的审前书面证言予以排除。(11)李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期，第494页。

笔者赞同主流观点，认为第193条第1款但书没有确立亲属证言特免权制度。对少数说的观点评析如下：如果不考虑立法背景与沿革以及我国的司法现状而对《刑事诉讼法》的文本进行“孤立”的解读，或者说从消解现行立法问题的“应然”层面进行解释，那么本文完全赞同少数说的观点。首先，如少数说主张，按照主流观点理解但书的规定根本无法实现保护家庭关系的目的，因为现行法只是赋予了亲属证人免于强制到庭的权利，而没有赋予其在审前程序中拒绝提供不利证言的权利。如此一来，即使亲属证人不出庭指证被告人，他们在审前向控方提供的不利证言仍将以书面证言的形式进入审判程序，在与其他证据相互印证的情况下，很可能成为重要的定案依据。从被告人的角度看，这种情形与亲属证人到庭指证没有实质区别，唯一的区别或许就是避免了庭审中互相对峙的尴尬。此外，为了防止亲属证人在庭审阶段“翻证”，司法实践中法院往往会限制其出庭，因此，如果将但书的规定理解为“免于强制出庭的权利”，则其存在价值将大打折扣，因为即使没有这一规定，法院通常也不会强制亲属证人出庭。其次，如少数说主张，主流观点的弊端不限于保护家庭关系的立法目的落空，更在于剥夺被告人对质权的严重问题。即在辩护方对亲属证人的不利证言提出质疑，且该证言对定罪量刑影响重大，人民法院认为证人有必要出庭作证，在与辩护方进行对质的情况下，亲属证人也能够以但书的规定为理由而拒绝出庭，同时法院也无法强制其到庭作证。

被告人的对质权是其辩护权的重要内容，是《刑事诉讼法》重点保障的权利，大体而言该权利具有两大价值或机能：一是工具价值，即有助于发现实体真实，从而准确地适用刑事实体法。证人证言作为一种主观性较强的证据种类，其可靠性与准确性往往受多种因素的影响，证人既可能因记忆力、环境条件等因素的影响而提供不符合实际的证言，也可能因各种动机、目的以及外部压力而故意或不得不提供有利或不利于被告人的虚假证言。从世界各国的司法经验看，证人出庭接受控辩双方的交叉询问是发现其证言中虚假成分、漏洞与矛盾，从而辨明真相、去伪存真的最有效方法。如果证人不出庭，而任由控方在法庭上宣读其单方面制作的证言笔录，并由法庭靠证据相互印证的证明方法，是难以甚至根本无法辨别和判断证人的诚实性、证人感知和记忆的准确性等内容的。(12)李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期，第493页。因此，确保控方证人出庭，是保障被告人(辩护方)对质权的必要前提，它对于发现案件事实具有不可替代的重要作用。二是程序价值，即与发现案件真相无涉，与不利于己的证人对质的机会本身就是一项重要的程序性权利，它不依附于实体真相的发现，具有独立的价值，是衡量一国刑事司法法治化的要素之一。可见，如果将第193条第1款理解为“作证却免于强制出庭”，将直接威胁和侵害被告人的对质权，这不仅会阻碍发现实体真实，而且违反了程序正义。

虽然将第193条第1款解释为“免于强制作证的权利”可以在不再次修法的情况下较好地解决上述问题，但笔者认为，当跳出《刑事诉讼法》的文本，立足于我国的刑事司法现状，并结合立法背景考量时，主流观点更值得肯定。理由如下：刑事诉讼法从某种意义上可以理解为一套“实际操作规程”，这决定了《刑事诉讼法》的修改往往会牵动“实际操作部门”的利益，或者说修法是部门之间、部门与个人之间(包括被告人、被害人、证人等)利益的博弈与重新分配。从这一意义上讲，《刑事诉讼法》的修改难度要大于《刑法》，同时理解和研究《刑事诉讼法》也应当有着不同于《刑法》的范式。将第193条第1款解释为“免于强制作证的权利”虽然可以实现维护家庭关系的立法目的，并有效保障被告人的对质权，但是关键问题在于，这样解释是否具有实际可行性或者说可操作性。刑事诉讼法学界呼吁引入沉默权制度已久，但至今未能明确规定该制度，其中一个重要原因被认为是以公安机关为代表的实务部门的反对。(13)当然，也有学者认为，2012年《刑事诉讼法》已确立默示的沉默权制度。但作者同时也指出，要使这种沉默权从应然的制度转化为实然的制度，还有很多事情要做。参见何家弘：《中国式沉默权制度之我见——以“美国式”为参考》，《政法论坛》2013年第1期，第114页。因为沉默权制度将提升侦查取证的难度，这显然是对某些部门利益的削减。而亲属证言特免权也是如此，它赋予亲属证人在特定情况下拒绝提供证言的权利，显然也会增加侦查取证难度，对侦查机关而言，它无疑是一种“不受欢迎的权利”。在本部门利益可能受损的情况下，侦查机关当然会向立法机关施加压力。有学者介绍，2012年《刑事诉讼法》修改之初，立法专家们曾在征求意见稿中规定真正意义上的亲属证言特免权，但在正式文本中却“最终退回去了”，立法机关对亲属证言特免权进行了一种“打折式”处理，其原因就在于公安和检察机关的抵触。(14)李拥军：《“亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈：亲属豁免权的中国面相》，《中国法学》2014年第6期，第99页。由此可见，少数说将第193条第1款解释为“免于强制作证的权利”虽然在“理论上”能够自圆其说，而且具有使现行法符合刑事司法法治化、人性化要求的机能，但是这一结论在实践中被认可和适用的可能性却是很低的。持少数说的学者以沉默权为例，同时主张“某种权利的实际存在与否与其在实践中能否获得尊重和保障无关”。(15)李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期，第497页。这一论断从某种意义上是成立的，但是具体到亲属证言特免权而言，如果认为现行法已承认该项权利，那么它所涉及的不仅仅是该项权利能否在实践中获得尊重和保障的问题，同时还有司法机关令亲属证人作证行为的定性与法律后果问题。具体而言，如果认为立法已承认该项权利，那就是对《刑事诉讼法》第62条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”所确立的普遍性作证义务的限制，即亲属证人在法律上享有拒证权，司法机关如果违背亲属证人的意愿取证即属于违法行为，按理应当承受一定的不利后果；如果认为立法没有承认该项权利，则亲属证人在法律上仍然负有作证义务，拒绝作证的行为即属于违法行为，此时司法机关在法律上是可以“强迫”其作证的，即“说服教育”等一定范围内的“强迫”手段是存在认可余地的。

目前，解释论作为一种研究范式在我国刑法学界十分流行，甚至隐隐透着一种“解释万能主义”倾向，导致出现种种“匪夷所思”的解释结论，从坚持罪刑法定主义与刑法保障人权机能的角度看，这是一种值得警惕的现象，但是好在《刑法》的解释一般都是围绕犯罪成立要件的理解，通常情况下与实务部门的切身利益尚有一定距离。与此相比，在刑事诉讼法领域推行解释学的研究范式时，可能需要更多地考虑可操作性与可接受性。

综上所述，《刑事诉讼法》第193条第1款没有确立亲属证言特免权制度，它仅仅是赋予被告人的配偶、父母、子女免于强制到庭的权利。这种制度完全无法实现保护家庭关系的立法目的，同时将严重威胁和侵害被告人的对质权这一重要的诉讼权利，鉴于此，我国应当尽早确立真正的亲属证言特免权制度。

三、大陆法系典型立法例概览及我国的制度构建

一般而言，一国法律制度的构建离不开对域外立法例的参考和借鉴。亲属证言特免权制度是当今大多数国家和地区普遍确立的证据法上的一项重要制度，但就其具体内容而言，大陆法系和英美法系有所不同，导致这种不同的重要因素之一就是两大法系职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式的差异。(16)当然，大陆法系和英美法系的刑事诉讼制度一直处于相互吸收、相互融合的发展状态，从这个意义上讲，两大法系均可以称为混合式诉讼模式。关于亲属证言特免权具体内容与刑事诉讼模式的关系，参见王剑虹：《亲属拒证特权研究》，北京：法律出版社，2010年，第111-115页。我国的刑事诉讼具有浓厚的大陆法系职权主义诉讼模式的特点，因此，在构建亲属证言特免权制度时，大陆法系立法例的参考和借鉴意义可能相对较大。

(一)大陆法系典型立法例概览

1.德国。德国《刑事诉讼法》第52条规定：“(一)下列人员有权拒绝提供证言：1.被指控人的订婚人或被指控人许诺与其建立生活关系伴侣的人；2.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在，2a.被指控人的生活伴侣，即使生活伴侣关系已不存在；3.现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲。(二)如果未成年人因理解力欠成熟，或者未成年人、被监护人因患精神病或因智能、心理障碍，无法充分认识拒绝证言权的意义，则仅当他们愿意提供证言，并经法定代理人同意时，才能对其询问。法定代理人本人是被指控人时，不能决定拒绝证言权的行使；此同样适用于父母双方均享有法定代理权时，未被指控的父母一方。(三)对拒绝证言权人以及第二款情形中有权决定拒绝证言权行使的代理人，每次询问前应当告知其权利。询问过程中，他们亦可撤回对此权利的放弃。”第55条规定：“(一)每个证人对此类问题可以拒绝回答，即回答这些问题就可能给自己或第五十二条第一款所列亲属之一，带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题。(二)应当告知证人拒绝回答的权利。”第56条规定：“证人依要求，应当释明第五十二条、第五十三条和第五十五条情形中据以拒绝提供证言的事实。证人宣誓保证即可。”(17)《德国刑事诉讼法典》，宋玉琨译注，北京：知识产权出版社，2013年，第26、30页。

2.日本。日本《刑事诉讼法》第147条规定：“任何人可以拒绝提供具有使左列人受到刑事追诉或者有罪判决之虞的证言：一、自己的配偶、三亲等内之血亲或两亲等内之姻亲或者曾与自己有此类亲属关系的人；二、自己的监护人、监护监督人或保佐人；三、由自己承担监护人、监护监督人或保佐人之人。”第148条规定：“与共犯或共同被告人中的一人或数人具有前条关系者，对于仅与其他共犯或共同被告人相关的事项，不得拒绝提供证言。”(18)『ポケット六法』，東京：有斐閣，第1525頁。《刑事诉讼规则》第121条规定：“询问证人之前，应当告知其能够拒绝具有使自己或第一百四十七条规定之人受到刑事追诉或者有罪判决之虞的证言。”第122条规定：“1.拒绝证言者，应当说明拒绝理由。2.当拒绝证言者不说明拒绝理由时，应告知其可能被处以科料或受到其他制裁的意旨，并令其提供证言。”(19)『ポケット六法』，東京：有斐閣，第1584頁。

3.韩国。韩国《刑事诉讼法》第148条规定：“任何人可以拒绝提供具有使自己或下列各项之一的人受到刑事追诉或被提起公诉，或者受到有罪判决的事实暴露之虞的证言：1.亲属或者曾经具有亲属关系的人；2.法定代理人或监护监督人。”第150条规定：“拒绝证言者，应当说明拒绝事由。”第160条规定：“证人具有第148条、第149条规定之情形时，审判长在询问前应当说明可以拒绝提供证言。”(20)韩国《刑事诉讼法》，https://www.law.go.kr/LSW/lsInfoP.do?efYd=20210101&lsiSeq=213829#0000。

就亲属证言特免权制度而言，上述大陆法系国家的立法例具有典型性。各国规定的具体内容虽不尽相同，但也有共通之处。第一，就亲属证言特免权的种类而言，德国同时规定了基于亲属身份的一般证言特免权与基于特定事项的证言特免权，(21)德国《刑事诉讼法》中，前者称为拒绝证言权，后者称为拒绝回答权。参见：《德国刑事诉讼法典》，宋玉琨译注，北京：知识产权出版社，2013年，第30页。而日本和韩国仅规定了基于特定事项的证言特免权。第二，这些国家规定的亲属范围虽然不尽一致，但是都比较广泛，如包括曾经具有配偶关系的人、订婚者、有些还包括法定代理人以及监护人等。第三，这些国家都规定证人应当说明拒绝作证的理由，且有关机关应当告知证人可以拒绝提供证言。

(二)我国的制度构建

参考和借鉴上述大陆法系立法例，同时立足于我国的刑事司法现状与社会现实，构建我国亲属证言特免权制度的要点如下：

1.亲属证言特免权的种类。笔者认为,应当同时规定基于特定身份的一般证言特免权与基于特定事项的证言特免权。因为这种立法例能够更好地实现亲属证言特免权制度的价值。基于特定身份的一般证言特免权是指，与犯罪嫌疑人、被告人具有法定亲属关系的证人可以就一般性事项拒绝提供证言的权利。即无论证言内容是否不利于被告人或证言是否属于证人与被告人之间的秘密交流，证人均可以拒绝提供。该种特免权一般适用于证人的亲属已成为犯罪嫌疑人或被告人的情形。而基于特定事项的证言特免权是指，当证人提供证言可能使自己或法定亲属遭受刑事追诉或有罪判决等不利后果时，可以拒绝提供相关证言的权利。其与前一种特免权的区别在于，该种特免权针对的证言是可能使证人自己或其法定亲属遭受刑事追诉等不利后果的特定事项，同时，在区分这两种特免权的立法例中，此时证人的法定亲属尚不是犯罪嫌疑人或被告人。尊重人性亲情和维护家庭的和谐稳定是亲属证言特免权制度的首要价值，因此，不论证人的亲属是否已成为犯罪嫌疑人、被告人，只要证人的证言可能使其亲属遭受刑事追诉等不利后果，则强迫证人作证的行为就会践踏亲情人性并可能破坏家庭的和谐稳定。可见,两种特免权体现了对亲情人性与家庭关系的平等保护与尊重。

2.亲属证言特免权的权利主体。亲属证言特免权的权利主体宜限定为证人，而不包括被告人。法律上任何权利的设置都是利益平衡与妥协的产物，亲属证言特免权也不例外。该项权利本质上可以理解为发现实体真实、惩罚犯罪的价值向尊重人性亲情、维护家庭和谐稳定的价值所作的某种程度的妥协和让步。即立法者设置该项权利并不意味着彻底放弃追诉犯罪的价值，因此，当亲属证人自愿选择作证，提供不利于被告人的证言时，由于证人一般不会陷于亲情与国法的两难境地，同时其与被告人的家庭关系也已可能处于“不和谐”的状态，因此，法律显然没有理由禁止证人的作证行为，这也是法律将拒绝提供证言规定为一项“权利”，而不是像古代那样规定为一项“义务”的原因。如果将特免权同时赋予被告人，则显而易见的后果就是，当亲属证人自愿提供不利于被告人的证言时，被告人会通过行使特免权阻止证人作证，仅就亲属证言特免权的制度设计而言，这无异于彻底断绝了发现实体真实、追诉犯罪的可能性，而这与该制度背后的价值衡量是背道而驰的。

3.亲属证言特免权中“亲属”的范围。亲属证言特免权中“亲属”范围的界定，关系到权利主体的范围，具有重要意义。首先，上述大陆法系国家证言特免权的主体范围比较广泛，这在我国不一定适用。亲属证言特免权赋予亲属证人拒绝提供证言的权利，这会在一定程度上导致证言流失，从而不利于追诉犯罪。而该制度中“亲属”的范围越广，流失的证言就越多，从而越不利于追诉犯罪。鉴于我国优先考虑发现案件事实、惩罚犯罪的刑事诉讼理念与现状，扩大“亲属”范围可能难以通过立法，即使通过立法，在实践中也可能遭受实务部门的抵制而难以真正执行。《刑事诉讼法》第193条第1款将免于强制出庭的证人范围限定为“配偶、父母、子女”，正如学者们批评的，这一范围过窄，至少应当与《刑事诉讼法》第108条规定的“近亲属”的范围保持一致，即有必要增加同胞兄弟姐妹。在此基础上，笔者认为还应当增加祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿。虽然现阶段传统的大家庭越来越少，以夫妻、子女构成的小家庭越来越多，但是就一定范围内的亲属而言，并不能以同财共居作为判断亲属关系亲疏远近的主要标准。在构建亲属证言特免权制度时，以上所列亲属之间的亲伦关系值得立法予以尊重和维护。其次，关于配偶的具体界定，有学者以我国《婚姻法》不保护事实婚姻为由，主张排除事实婚姻的配偶以及订婚者。(22)王剑虹：《亲属拒证特权研究》，北京：法律出版社，2010年，第196页。笔者认为，刑事法与民法具有不同的保护目的和规范性质，刑事法应当更多采取实质解释方法，因此，事实婚姻关系的配偶不应当被排除在外。至于订婚者，考虑到我国追诉犯罪优先的司法理念，如果没有事实婚姻关系，则不宜纳入其中。此外，已离婚的配偶，基于同样的理由以及因事实上不存在婚姻家庭关系，也不宜纳入其中。

4.亲属证言特免权的告知、提出与放弃等。首先，考虑到一般人不了解其享有亲属证言特免权，因此为了切实保障亲属证人行使证言特免权，公安司法机关应当在询问证人之前告知其享有该项权利。考虑到侦查阶段在我国刑事程序中的重要地位，应当特别强调公安机关的告知义务。如果有关机关未能履行告知义务导致亲属证人未能主张证言特免权，则应当根据不同情况处理：一是如果提供的是有利于被告人的证言，则该证言不应当排除；二是如果提供的是不利于被告人的证言，证人知悉其享有拒证权后仍然表示愿意作证时，证言不应当排除；三是如果提供的是不利于被告人的证言，证人知悉其享有拒证权后表示反对，或者是在未被告知证言特免权的情况下被迫作证，则该证言应当排除。其次，证人主张证言特免权时，应当证明其与被告人具有法定亲属关系。如果其拒绝证明，则必须提供证言。这里需要强调的是，司法机关不能因为亲属证人行使证言特免权而对证人或被告人作出不利推论。最后，亲属证人可以放弃证言特免权。一是关于放弃的时间，既可以在被告知享有该项权利时放弃，也可以在作证过程中放弃。二是关于放弃的方式，既可以采取口头形式，也可以采取书面形式，当然也不排除通过直接作证的方式放弃。同时，放弃特免权必须是证人出于自愿，而不能是受到强制、胁迫而为之。

5.关于亲属证言特免权的适用例外。任何原则、规则都有例外，亲属证言特免权制度当然也不例外。这里主要是指，基于该制度的宗旨以及因适用该制度所产生的效益与成本之间的权衡问题。

(1)国事犯原则上不应当成为亲属证言特免权的适用例外。我国有不少学者以我国古代“亲亲相隐”不适用于谋反、谋叛、谋大逆等国事犯罪为由，主张对危害国家安全、国防安全的重大犯罪，禁止适用拒证权。(23)莫洪宪、胡隽：《亲亲相隐原则及其活化：以刑事法为视角》，《华中科技大学学报》(社会科学版)2005年第6期，第44页；钱叶六：《论“亲亲相隐制度”在中国刑事法律中之重构》，《法学评论》2006年第5期，第30页；王剑虹：《亲属拒证特权研究》，北京：法律出版社，2010年，第199-200页。这种观点在我国似乎已成为“不言自明的道理”或“惯性思维”，其实这还是我国长期以来“重国家、轻个人”思维的体现。在古代，中国和西方都有国事重罪不得容隐的限制，而到了近代，这种限制均被取消。(24)范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期，第92-93页。笔者之所以主张国事犯“原则上”不应当排除适用亲属证言特免权，是因为如果某些国事犯罪(如武装叛乱、暴乱罪)对他人或不特定多数人的生命、重大的身体与财产安全造成了“紧迫”的威胁，则应当允许强制亲属证人作证。

(2)亲属证人与被告人的共同犯罪案件不应当排除亲属证言特免权的适用。有学者主张，亲属证人与被告人的共同犯罪案件不应当适用亲属拒证特权，理由是，如果适用，虽可能有利于保护证人与被告人的婚姻家庭关系，但这无异于鼓励他们继续共同实施犯罪，即这种“狼狈为奸”的“信任”与“和谐”不值得予以尊重和保护。(25)王剑虹：《亲属拒证特权研究》，北京：法律出版社，2010年，第199页。笔者认为，这种主张的论证过程没有问题，但其结论不敢苟同。第一，此种情形排除适用亲属证言特免权意义不大，由于被告人的亲属已经参与犯罪，即使其不能主张亲属证言特免权，也可以以反对强迫自证其罪为由拒绝提供证言；第二，亲属是否参与共同犯罪，有时(尤其是侦查初期)难以判断，此时如果仅以涉嫌共同犯罪为由，禁止亲属证人主张证言特免权，那么在亲属实际上没有参与共同犯罪的情况下，就可能导致无端剥夺其诉讼权利的后果。我国实务部门反对引入亲属证言特免权的主要理由之一，就是行贿受贿等职务犯罪的取证困难，而国家工作人员的家属及其证言往往是侦查取证的重要突破口和线索，而且经常发生家属共同参与犯罪的情况，此时若赋予家属拒证权，则难以有效地侦查取证和打击犯罪。因此，有学者主张亲属证言特免权在职务犯罪中应当受到限制。(26)李拥军：《“亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈：亲属豁免权的中国面相》，《中国法学》2014年第6期，第108页。这种主张虽有一定道理，但是从刑事司法法治化、人性化的角度看，我们要做的不是对职务犯罪限制适用亲属证言特免权，而是应当尽快建立“污点证人制度”，将其作为对抗亲属享有的反对强迫自证其罪证言特免权的手段。

(3)针对家庭成员的犯罪排除适用亲属证言特免权，应限定为被害人为未成年人的场合。针对家庭成员的侵害行为通常表现为殴打、伤害(致死)、遗弃、虐待、强奸、猥亵等，主张针对家庭成员的犯罪应一律排除适用亲属证言特免权的理由如下：第一，这些行为本身就是对家庭伦常的破坏，因此，发生这些行为通常意味着家庭关系已无法通过亲属证言特免权予以维护；第二，这些行为因发生在家庭这一封闭的环境中，如果允许亲属拒绝提供证言，将导致难以取证和有效追诉犯罪；第三，如果允许适用亲属证言特免权，则可能导致亲属不提供证言看似“自愿”，实则是因受侵害人恐吓与威胁所致之情形。笔者认为，第一点理由有一定合理性，但是，婚姻家庭关系通常是外人无法准确知晓和判断的，发生了针对家庭成员的犯罪，很多情况下并不意味着婚姻家庭关系的破裂，是否愿意维系这一关系，更多应该交给家庭成员决定，法律不应贸然干涉。亲属证言特免权是一种“权利”而不是“义务”，因此，如果被害人确实不愿再继续维持婚姻家庭关系，自然会而且法律上也能够主动指证侵害人，此时第二点取证困难的问题可以在很大程度上得到解决。至于第三点则是适用亲属拒证特权的当然前提，也就是说，被害人因受到恐吓、威胁而不敢提供证言，是其权利行使受到了阻碍，有关机关当然可以要求被害人提供证言，并排除权利行使的障碍。即法律可以规定一个但书：“被害人因强制、威吓等原因而无法提供证言的除外”。但是，当被害人是未成年人时，由于其在各个方面依赖或受制于监护人，同时很可能无法充分理解拒绝作证的意义，因此，法律有必要排除亲属证言特免权的适用，从而达到切实保护未成年人的目的。

(4)面对威胁他人生命、重大的身体与财产安全的“紧迫”危险时，可以排除适用亲属证言特免权。此种情形是指，威胁他人生命、重大的身体与财产安全的危险“迫在眉睫”，只有通过亲属证人的证言才有可能消除这种危险的情形。如恐怖分子安装的炸弹不久便要爆炸，而公安司法机关确信只有其家属知道炸弹所在的情形。该种情形排除适用亲属证言特免权的理由在于，排除证人证言所获得的利益是滞后的、平和的，而其成本(危险)却是眼前的、紧迫的。

(5)为了主张亲属拒证特权而虚假结婚的情形，应排除适用亲属证言特免权。该种情形是指，证人与被告人结婚仅仅是为了成功主张亲属证言特免权的情形。如果能够指证被告人的证人在刑事诉讼开始前几天与被告人结婚时，就有理由怀疑该种婚姻的真实目的，并排除适用亲属拒证特权。

四、结语

亲属证言特免权制度的存在意义与价值已经获得普遍认可，我国在法律文化传统方面也具有类似的制度渊源，但是特定的历史与现实原因导致该制度在我国迟迟未能构建。破解困境的路径大体有两种：第一，是在现行法的框架内，通过对相应条文的目的性解释，得出我国实质上已确立该制度的结论，或者试图达成与该制度相同的解释效果；第二，是直面现实，承认我国目前尚未构建该制度并探索今后的制度设计方案。第一种路径看似能够在不修改立法的情况下回应制度缺位带来的一系列问题，这种在我国刑事实体法领域十分流行的解释学路径在刑事程序法领域具有何种程度的适用空间，确实值得研究。但是就亲属证言特免权制度而言，不得不认为第一种路径的现实适用可能性或可操作性比较低。在此情况下，第二种路径几乎就成了必然选择，而它面临的最大困难就是来自司法现实的阻力。任何一项法律制度都是利益平衡的产物，而利益平衡绝不意味着各种利益的“一碗水端平”，其中必然存在向某种利益的“倾斜”，但“倾斜”也绝不意味着完全抹杀和无视其他利益。亲属证言特免权也是如此，它作为一项“权利”与制度，虽然向亲情人性以及家庭的和谐稳定等价值做出了倾斜，但并没有彻底放弃发现案件真实、打击犯罪的诉求。立法者完全可以通过制度的具体设计(包括适用例外等)，在冲突的利益之间进行更加细致的调节与平衡。我们没有必要将亲属证言特免权视为打击犯罪的天然的不可逾越的障碍，该制度获得大多数国家和地区的普遍认可也说明了这一点。“法不外乎人情”这句从法律人的角度看似乎有些外行的话，其实表达了一个朴素的真理，即任何一项法律制度都不应当违背人情与人性，既然如此，我们为何不放开怀抱去接纳亲属证言特免权呢！