路 正

(天津大学 法学院，天津 300072)

随着昆山砍人案、唐雪反杀案、于欢案等案件的出现，各界掀起了关于正当防卫的讨论。我国司法实践的现实情况是对成立正当防卫的把控过于严格。在司法实务中，往往是某一案件一旦存在致人重伤或者死亡的结果，就难以认定成立正当防卫，甚至在判决书中只字不提防卫行为。而在之前的几则正当防卫案例中，经过网民的热烈讨论和舆论一边倒的现象之后，司法界似乎一改以往苛刻认定防卫限度的态度，对昆山砍人案予以撤案处理，对唐雪作出不起诉决定，认定于欢行为属于防卫过当并给予了减轻处罚。一方面，我们看到正当防卫摆脱僵尸条款的曙光，但另一方面，却很难否认我国司法在维稳优先、以解决纠纷为第一要务的道路上走得更远了。发端于个人利益保全原理的防卫行为,以及在此基础上建立的正当防卫法规范，应当在其实务运作和学理解释过程中时刻回望个人利益保全原理。本文立足于此，意欲在个人利益保全原理下解释正当防卫的成立要件和认定规则。

一、正当防卫的正当性根据

(一)正当防卫正当性的缘起

有关正当防卫正当性依据的解说源于德日刑法理论。德国的通说和判例采取了个人利益保全原理和法确证原理相结合的二元论，这一理论得到了日本诸多学者和国内部分学者的赞同[1-3]。在此基础上，亦有学者持偏向个人保全原理或者偏向法确证原理的一元论。……