黄京磊

(1.清华大学经济管理学院,北京 100084;2.清华大学社会科学学院,北京 100084)

一、试题著作权争论背景

试题的著作权问题近些年愈发受到学界关注。学者普遍支持,只要符合客观要件规定,“试题”类作品可以受到著作权保护。 考试机构可以以不公布试题的形式消极地行使试题著作权。

然而就公共领域考试是否存在著作权的问题,学界争论激烈。 主流声音是,反对赋予公共领域考试试题以著作权,理由主要包括著作权人已获得公共财政补贴、公共考试属于国家管理事务、公共考试牵涉公平正义的公共利益等。 尤其对于国家统一考试,基于其性质、目的和范围的特殊性与我国教育文化发展现状,更不宜将其试题纳入著作权保护范围[1]。

在试题使用方面,部分学者支持出于内部教学目的而适用他人作品出题的行为构成“合理使用”,但主体必须是使用义务教育或国家规定教科书的教师[2]。 另有学者提出,保护著作权不应以牺牲社会公共利益为代价。 为达到实质正义,或许需要反思部分实务中机械适用法律的作法。

其实,现实中存在大量潜在的侵权行为未受到起诉,即便起诉也多以调解结案。 不过司法实践中还是承认了相当多种类的考试试题拥有著作权,如GMAT、ETS、医考等考试试题,以及公立中学、私立公司、自然人等主体命制的试题。 复制其试题进行商业使用是典型的侵权行为。

比较法上,各国对试题著作权主要分为三类:第一类如我国台湾地区,以立法形式积极地对试题著作权进行限制;第二类如日本、韩国,尽管未对试题著作权进行明确限制,但公共考试机构并不经常行使权利;第三类如美国和我国香港地区,对公共考试试题进行了严密的保护。……