孙 娟

（中央财经大学 法学院，北京100081）

一、惩罚性赔偿制度源起及现状

（一）惩罚性赔偿制度源起、内涵

惩罚性赔偿制度系肇源于英美法系的民事赔偿制度，其目的为惩罚极端恶劣的人，并为防止该人及他人未来做出相似行为［1］。我国台湾地区学者认为，建立惩罚性赔偿制度的目的是惩罚加害人主观恶性，其并非以被害人实际损失来计算赔偿金额。被害人所受实际损失，可以作为计算赔偿金的参考［2］。在中国大陆，惩罚性赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指法院裁判的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿［3］。惩罚性赔偿责任是通过让犯罪者承担超出实际损害数额的赔偿责任，达到惩罚和遏制严重违约行为和侵权行为的目的［4］。国内学者对惩罚性赔偿制度的理解与英美法系基本相同，即惩罚性赔偿制度是指为了惩罚、遏制行为人恶行，责令加害人给付受害人超出其实际损失赔偿金的制度。

（二）中国惩罚性赔偿制度现状

我国从西周开始的律条中便有了惩罚性赔偿制度的影子，由于古代法律存在刑民不分的特点，所以我国古代没有惩罚性赔偿的完整规定，其只散见于具有惩罚性、赔偿性的律条中，如明代《明会典》“倍追”制度［5］。我国学者对将惩罚性赔偿引入法律体系的态度经历从反对到支持的蜕变，渐渐意识到针对损害的预防胜于补偿［6］。我国立法也进行了大胆尝试，慢慢接受该制度。例如，1994年实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》中对“假冒伪劣，缺斤少两”投机倒把行为的规制是我国立法适用惩罚性赔偿制度的首例；2009年实施的《中华人民共和国食品安全法》“假一赔十”的规定亦是；2010年实施的《中华人民共和国侵权责任法》第47条“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”是我国立法中第一次明确使用“惩罚性赔偿”术语；2014年实施的《消法》第55 条提出“商品价款或者服务费用三倍赔偿”的规定；《旅游法》、《商标法》等也有相关规定。与英美法系国家相比，中国适用惩罚性赔偿制度的时间较短。金融消费者在英美法系国家有相对成熟、系统的法律保护体系，而我国则显得零散、混乱，其适用范围较为局限，特别是经济领域仍留有很大空白。

二、惩罚性赔偿引入保险法的必要性

（一）保险人违背诚实信用原则

诚实信用原则要求合同当事人在合同订立、履行、终止的各阶段都诚实协商、履行约定义务、尽附随义务［7］，关键在于维护合同的对等性。由于保险合同相比于一般民事合同的特殊性，违背诚实信用原则的风险更大。其一，双方信息不对称。正如梅迪库斯所言：“法律必须对一方当事人在何时、何种程度上向对方提供信息作出规定。”［8］双方获取信息的能力越不对称，越易产生道德风险，交易者丧失本属于自己利益的可能性越大，交易公平的实现依赖对信息不对称的矫正。由于自身条件的限制、知识储备的欠缺和金融产品的特殊性，保险消费者难以正确判断保险公司的资信状况、服务水平，更不能知悉保险产品的设计原理和复杂构造［9］，对此类信息的获取只能依靠保险人。再者，保险合同是附和合同。合同由保险人单方拟定，被保险人属于被动方，双方当事人地位不对称。保险公司熟知法律规定，洞悉专业术语含义，其保险行业的熟悉程度为“外行人”所望尘莫及。保险公司在签订保险合同时占据强势地位，进而控制合同履行，致使保险公司的欺诈行为更容易发生，欺诈结果的危害、社会影响更恶劣。此外，双方对价支付水平具有不对等性。保险合同虽属双务合同，但在对价支付方式上与一般民事合同遵循等价有偿的交易原则大相径庭。合同虽约定投保人和保险人互负对待给付义务，但保险人赔偿与否具有不确定性，若保险事故未发生，其就会“白白”获取保费，不会承担任何赔偿责任。如此便给了保险人通过采取限缩解释可保项目、不实陈述承保范围等方法逃脱赔偿责任的可乘之机。

（二）纠纷剧增，理赔困难

近年来，随着保险市场愈发繁荣，保险消费者群体数量愈加庞大，纠纷数量亦不断攀升，保险理赔难的困境愈演愈烈。保险公司不合理设置格式条款，并对相关条款作有利于保险公司的解释从而拒绝赔偿的“变相欺诈”、拖延给付、不履行说明义务等违背诚实信用原则的情形也是层出不穷，如宋艳秋诉太平洋保险公司以治疗方式不符合重大疾病范围为由拒赔保险金案①。据最高人民法院统计，全国法院受理保险纠纷案件总数5年间增长近5 倍：2005年-2010年分别为144465、18268、21635、41752、59747 件［10］。近3年来北京法院系统受理财产保险合同案件高达1100 多件，保险诈骗屡见不鲜。根据《中国保监会关于2017年的保险消费者投诉情况的通报》，保险消费者投诉反映的主要问题包括夸大保险收益、隐瞒保险期限、隐瞒解约损失、虚假宣传等保险纠纷［11］3。因此，惩罚性赔偿制度引入保险法的迫切性在于保险纠纷数量剧增、消费者利益急需保障；必要性在于保险消费者相对传统消费者地位更弱、举证难度更大、维权成本更高。

三、惩罚性赔偿引入保险领域的可行性

（一）保险消费者适用《消法》惩罚性赔偿规定

1.保险消费者属于“消费者”

《消法》第28 条将“金融消费者”与“传统消费者”并列使用，首次将“金融消费者”按照“传统消费者”的地位进行了监管，这说明两类消费者具有同等法律地位。“金融消费者”是为满足非营业性的个体金融需求而购买或使用金融商品和接受金融服务的自然人［12］。根据我国立法规定，“消费者”被学者界定为：“为生活消费的需要（或非以盈利为目的）而购买商品或接受服务的自然人。”［13］［14］比较两者概念，“金融消费者”与“消费者”之间有很大共同点即均为购买商品或接受服务的自然人。然而，“为生活消费需要”这一限制性前提导致许多学者产生了“金融消费者”是否属于“消费者”的质疑。首先，从文义解释角度，消费者与金融消费者为母子概念的关系，消费者为大类，金融消费者为其中的小类。在生活中，理财、买保险的行为无处不在，金融消费者通过支付费用获得保障，本质上就是在满足生活需要。其次，《消法》第28 条规定中与消费者相对应的经营者不仅包括“通过网络、电视等方式提供商品或者服务”的一般经营者，还包括“提供证券、保险等金融服务”的金融服务经营者，与经营者对应的消费者应包含金融消费者。因此，“金融服务消费”应当被归入“生活消费”范畴，金融消费者属于消费者一种，而保险消费者作为金融消费者的一种，应被纳入消费者范围。

2.保险消费者适用惩罚性赔偿规定

从体系解释角度看，金融服务经营者被《消法》第28 条纳入管制范畴，其应与传统经营者一样承当相应的责任和义务，不诚信经营者也应按照第55 条承担惩罚性赔偿责任。因此，将惩罚性赔偿制度引入保险法，保险消费者行使损害赔偿请求权有现实依据、立法基础。虽然《中华人民共和国保险法》存在对欺诈情形及赔偿责任的一般规定，但仅以行政责任为主，民事责任的规定概括，保护力度欠缺［11］15。而《消法》对金融消费者适用惩罚性赔偿的规定太过笼统，不能直接调整保险法律关系。例如，《消法》第55 条适用惩罚性赔偿的两种情形：（1）经营者提供商品或者服务有欺诈行为；（2）经营者明知商品或服务有缺陷，仍向消费者提供，造成消费者或其他受害人死亡或健康严重损害。第一种欺诈情形在保险行业中经常出现，可以适用该规定。关于第二种情形，伤害结果与客观缺陷之间要求有直接因果关系即消费者或其他受害人健康损害是由商品或服务的缺陷直接造成，而非间接造成的。保险产品或服务一般不存在有缺陷的问题，如果投保人虚假陈述保险产品的特性则属于欺诈。而且，保险服务作为保险人缴纳保费在特定情形下获得收益的活动不存在直接导致消费者健康受损的情形，显然保险纠纷不适用该规定。

（二）保险消费者适用惩罚性赔偿的情形

美国设立了保险恶意制度，允许被保险人针对恶意违约行为提起侵权之诉，其中保险人“恶意行为”主要包括：恶意威胁被保险人、投保人；欺诈；强迫与被保险人分担和解份额；保险人审查不严格、未适当调查评估；违反法定强制义务等［15］。从中国国情来看，保险业主要有以下不诚信行为：

1.欺诈

保险人欺诈的常见情形包括：（1）保险人故意（从法律之间的连贯一致性来看，欺诈的主观要件仅应为故意［16］）制定与法律规定相悖的保险条款，利用投保人的无知欺骗投保人签订合同，如杨勇、严海燕诉某保险股份有限公司支公司未如实告知未成年人保险限额保险合同纠纷案②。（2）保险人利用投保人“投机”心理故意提供错误投保信息，虚假宣传，大肆夸大收益率，理赔时以“赖账”结尾，欺骗投保人，如上诉人杨某与被上诉人某保险公司支公司的某保险公司虚假宣传纠纷案③。（3）保险人不作为，躲避应尽义务。保险合同作为格式合同，其内容相对繁琐、晦涩难懂，含有大量专业术语，对专业素养要求较高，保险人利用“无知”投保人的弱势地位，浑水摸鱼，不履行对相关条款的说明义务，不对免责条款进行明显的提示、说明，甚至采取“责任转移法”刻意隐瞒事实或者进行错误说明，达到误导投保人之目的，让投保人为自己的错误理解“买单”，如陆家梅诉某公司因未对“原位癌”免责条款履行提示说明义务索赔案④。

2.恶意拒赔

“投保容易，理赔难”愈发成为中国保险业普遍现象，在2011年6 个月内，中国保监委接到约18000起有关保险公司违法违规行为的投诉，其中849 件为拒赔纠纷，占53.63%［17］。保险公司以“保险合同”作为抗辩，任意曲解保险条款、恶意拒赔、损害被保险人权益的不良行为，严重阻碍了保险业发展。但是，惩罚性赔偿并非适用于所有的拒赔行为，只有违背诚实信用原则的拒赔行为才需被管制即恶意的拒赔行为。“恶意”要求行为人主观上属于“故意”，该“恶意”是指保险人萌生拒赔想法时的“最初始恶意”，即若保险人在开始实施拒赔行为时没有合理依据，后来发现了合理依据，保险人仍需对其“初始恶劣行为”承担责任。常见的恶意拒赔的情形包括：（1）利用强势地位，对承保范围、格式条款作出不利于被保险人的限制性解释，将保险事故情形排除在理赔范围。例如，宋艳秋诉太平洋保险公司拒赔案⑤，被告滥用合同解释权将原告治疗方式排除在重大疾病范围之外达到拒赔之目的。（2）任意给被保险人设定义务，以保险合同签订有瑕疵为由否认保险合同的效力。如隋英玲等诉中国人寿保险股份有限公司海阳支公司保险合同纠纷案⑥，工厂统一为张某投保，保险公司以本人未亲自签署为由拒赔。（3）保险消费者主张赔偿没有顺序限制，保险人明知该规定的前提下仍在保险合同中设置“第三侵权者为保险消费者索赔的第一顺位”有悖于法律规定的条款；或虽未明文设置，但以被保险人未先向侵权者索赔为由进行抗辩，从而逼迫被保险人与自己协商或者走入诉讼的“泥沼”，达到拖延给付的目的。同时，长期的诉讼会耗费被保险人大量的人力、物力，若被保险人顶不住压力，可能会让保险公司少赔或不赔，如某水上运输公司诉某保险公司船舶保险合同纠纷案⑦。（4）保险人明知投保人未履行忠实告知义务，在知道解除事由之日起30日内未行使合同解除权，仍继续收取保费，于保险事故发生时以投保人未履行告知义务为由解除合同从而拒绝赔偿。

四、保险惩罚性赔偿金的标准

（一）惩罚性赔偿金模式

我国立法中关于惩罚性赔偿金数额的规定主要包括五种模式：（1）固定赔偿金的赔偿倍数，如《中华人民共和国合同法》中“双倍返还定金”的定金罚则。（2）限定赔偿金的最高金额，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8 条“出卖人承担的赔偿责任最高不超过已付购房款的一倍”。（3）明确赔偿倍数的同时，限定赔偿金的最低金额，如《消法》第55条“增加赔偿的金额为商品价款或服务费用的三倍，增加的最低赔偿金额为五百元”。（4）以价款或损失为计算基础提供可供选择的赔偿方式，如《中华人民共和国食品安全法》第148 条“消费者可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。（5）没有明确赔偿标准，仅规定受害人有请求惩罚性赔偿的权利，完全依靠法官自由裁量权评判。

具体而言，固定赔偿金额的模式便于司法操作，能保证被害人获得一定赔偿，防止滥用司法权；但完全剥夺了法官的自由裁量权，规定太过于呆板、僵硬，容易产生“机械”裁判的情形，不能根据实际情况作出合理裁判，对于支付较少赔偿金的情形起不到惩戒、预防作用，而对于赔偿金较大的情形又会产生过度惩罚的效果。没有赔偿标准的模式，给了法官过大的自由裁量权，也容易发生徇私舞弊现象，“怎么赔，赔多少”对法官的专业素质要求极高。限定最高金额的模式同样存在赔偿金额较少而起不到惩罚侵权者作用之弊端。对于第三种模式，我国惩罚性赔偿大多以价款为计算基础，往往对价款数额较小的案件判惩效果极微，这与美国以实际损失为赔偿标准有很大不同，但从第四种模式中可以看出我国开始尝试以损失为计算基础的赔偿方式。从上述立法可知，中国惩罚性赔偿金条款较杂乱，缺乏标准，不便于实际操作，亟需改进。

（二）惩罚性赔偿金数额的确定标准

美国的惩罚性赔偿制度起步早、发展成熟，重视法官的自由裁量权，在保险领域形成了相对完善的惩罚性赔偿机制，我国在确定惩罚性赔偿金标准时可以进行借鉴。为充分发挥惩罚性赔偿制度的补偿、惩罚、威慑功能，可运用合理的计算方法和分配手段将惩罚性赔偿金与损害程度衔接，达到惩罚保险人、维持市场秩序的目的：（1）根据实际损害情况，设定赔偿上限，如印第安纳州规定“惩罚金额不超过实际损失的3 倍或不超过50000 美元”［18］219。（2）“明确赔偿金额，如德克萨斯州规定非财产损失惩罚性赔偿金不超过750000 美元，财产损失赔偿金不超过实际损失的2 倍或250000 美元。”［19］（3）规定分立式赔偿，为了防止过度的赔偿使受害者获利，规定额外赔偿金由政府分配，例如佐治亚州、印第安纳州和爱华州要求原告向州立基金交付75%的惩罚性赔偿金［18］220。（4）在保证法官自由裁量权的同时，形成一系列参考标准，美国《统一产品责任示范法》《惩罚性赔偿示范法案》和各州立法为确定惩罚性赔偿金额提供了八个参考标准。（5）理想的计算方式应当区分赔偿和惩罚两种意图。以“基准赔偿数额+增加赔偿数额”为赔偿标准计算方法，其中基准赔偿数额恒定为受害人的实际损失，增加赔偿数额则与基准赔偿数额存在比例关系［20］。而且，基准赔偿数额，应当以已缴纳保费为准；惩罚性数额与基准赔偿数额的比例关系应当体现为商业银行同期贷款利率或保险合同约定的利率。

［注 释］

①参见宋艳秋诉太平洋保险公司以治疗方式不符合重大疾病范围为由拒赔保险金案，江苏省邳州市人民法院（2010）邳商初字第0107号民事判决书。

②参见杨勇、严海燕诉新华人寿保险股份有限公司南通中心支公司未如实告知未成年人保险限额保险合同纠纷案，江苏省南通市崇川区人民法院（2012）崇商初字第0554号民事判决书。

③参见上诉人杨某与被上诉人某保险公司支公司、某保险公司虚假宣传纠纷案，河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第1454号民事判决书。

④参见陆家梅诉人寿保公司因未对“原位癌”免责条款履行提示说明义务索赔案，江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00108号民事判决书。

⑤参见宋艳秋诉太平洋保险公司以治疗方式不符合重大疾病范围为由拒赔保险金案，江苏省邳州市人民法院（2010）邳商初字第0107号民事判决书。

⑥参见隋英玲等诉中国人寿保险股份有限公司海阳支公司保险合同纠纷案，山东省海阳市人民法院（2013）海商初字第54号民事判决书。

⑦参见某水上运输公司诉某保险公司船舶保险合同纠纷案——保险人不能因被保险人先诉义务而拒赔，广州海事法院（2007）广海法初字第243号民事判决书。