潘红艳

（吉林大学 法学院，吉林 长春130012）

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第24条确立了个人破产管理人执业责任强制保险制度，第27 条规定了破产管理人的勤勉忠实义务①，第130 条规定了破产管理人违反勤勉忠实义务的法律后果②。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第8条明确要求个人申请编入管理人名册的，应当提交执业责任保险证明。

随着我国破产清算案件的增长，破产管理人责任问题也凸显出来。通常情况下，破产企业涉及的债权债务数额较大，一般的律师事务所、会计师事务所、受托人组织等专业破产管理人无法承受。我国破产管理人制度起步较晚，破产管理人的职业化水平受到诸多因素的限制，在操作具体的破产案件时，发生管理人责任的概率较高。目前我国多数的破产管理人由于资产的限制，往往难以承担相应的赔偿责任，因此，破产管理人具有转嫁其责任风险的客观需求。2018年4月12日在东莞市第一人民法院的指导下，东莞市旭宏五金有限公司、东莞天贵机电设备有限公司破产清算案的管理人分别与人保财险东莞分公司签订了全国首份《破产管理人执业责任险保险协议》，正式落实破产管理人执业责任保险制度③。随后破产管理人执业责任保险相继在北京、河北等地逐渐展开。

一、破产管理人执业责任保险的承保范围和除外责任

（一）破产管理人执业责任保险的承保范围

依据我国已有的破产管理人执业责任保险单，破产管理人执业责任保险的承保范围是，在破产案件中，受人民法院指定的被保险人未依照企业破产相关法律规定勤勉尽责、忠实执行职务给债权人、债务人或者第三人造成损失，依法应承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿④。具体包括如下情形：

1.因过失未尽妥善保管债务人财产的义务。在此情形中，需要进一步确定破产管理人的过失标准，同时区分破产管理人将保管债务人财产委托给他人（如专业的保管机构等）过程中产生的委托人责任。

2.行使撤销权、别除权、取回权、追回权、抵销权时存在过失。破产管理人的前述权利是执行破产管理职务过程中，基于破产企业的财产处分权而产生的。在行使前述权利的同时，应当遵循和服务于破产财产保值增值的总体目标。

3.决定继续或停止债务人经营的过失。对于破产管理人而言，较为核心的职责在于作出破产企业是否继续经营的决策。破产企业千差万别，在变幻的市场中，针对具体的破产企业，停止或者继续营业、停止或者继续何种全部或者部分营业、停止或者继续哪些部分的营业，关涉破产企业债务继续扩大还是有所盈利，进而直接关涉破产企业财产的保值增值。

4.变价出售破产财产时的过失行为。此种情况包括诸多具体情形，比如以不当低价出售破产财产，致使破产财产不当减少，如果破产管理人在此过程中存在过失，即可判定为过失行为。

5.执行破产财产分配方案时存在过失。破产管理人负有忠实义务，体现之一就是割裂与其他利益相关人的利益连接，不是从其他利益相关人的角度，而是从破产企业财产保值增值的角度作出各项决策。破产财产分配方案关涉多方利益，如何客观、尽职地执行该方案，是破产管理人忠实勤勉执业的关键所在。在这一过程中如果存在过失损害，应当进行赔偿。

6.依法为法定主体提存破产财产分配额，而过失未提存。破产管理人在履行破产管理职责的过程中所处理的问题，一些属于市场参与行为，需要敏锐的市场判断能力；一些属于典型的法律问题，需要严格依照法律规定处理。对破产财产进行提存即属于法律问题，破产管理人应该严格依据法律规定的提存条件和时间节点进行提存。在这一过程中如果存在过失损害，则应当进行赔偿。

7.追加分配时的过失行为。

8.其他应承担侵权损害赔偿责任的过失行为。

（二）破产管理人执业责任保险的除外责任

被保险人的故意行为、欺诈行为或非执业行为等情形属于破产管理人执业责任保险的除外责任，保险人不承担相应的赔付义务⑤。

此外，对于战争、敌对行为、军事行为等原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿⑥。

二、破产管理人执业责任保险与我国《破产法》的制度对接

（一）破产管理人执业责任保险的投保人和被保险人

我国《破产法》第三章规定了破产管理人制度，第24条规定了个人管理人执业责任保险制度⑦。

可见，我国破产管理人执业责任保险是依据我国《破产法》的规定“应当”投保的险种，意即只要个人担任破产管理人，就应当投保该险种。至于机构担任管理人，则不受此限。我国《破产法》并未规定如果个人管理人不投保执业责任保险的法律后果，这也解释了为什么《破产法》制定实施之后十余年，我国才正式推行破产管理人执业责任保险制度。从最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第8 条的规定判断，如果个人申请成为破产管理人，而没有投保执业责任保险的，则无法被纳入管理人名册。该条规定，“个人申请编入管理人名册的，应当提供下列材料：…（四）执业责任保险证明；…”

同时，依据保险法的基本原理，投保人不必然是被保险人，由破产企业、破产管理人或者其他主体作为投保人、承担支付保险费的义务，均符合保险法的原理。

（二）破产管理人的责任

明晰我国《破产法》规定的管理人责任，与破产管理人执业责任保险的承保范围对接，可以考察这一保险产品的市场匹配度，同时有利于理顺破产管理人执业责任保险理赔争议中的责任认定标准。破产管理人责任的认定，应当与我国《破产法》规定的责任认定标准保持一致。换言之，在解决破产管理人执业责任保险理赔争议时，应当以我国《破产法》和《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）为准据法，其他法律规定仅能作为这两部部门法规定的补充。

1.破产管理人的核心职责

债务人财产是破产法的核心，债务人的财产被接管并进入破产程序后成为债务人财产，管理人的职能是围绕债务人财产的保值增值开展的［1］72。可见，破产管理人的核心职责是实现“债务人财产的保值增值”，破产管理人执业责任保险的承保范围中的“勤勉尽责，忠实执行职务”应当围绕“债务人财产的保值增值”这一核心管理义务加以判定。在发生破产管理人理赔争议时，应当将“债务人财产的保值增值”这一管理人的核心职责纳入对承保范围中列举的各项具体责任的界定和解释中，以避免对承保范围条款的片面解释。具体包括前文列举的以下承保范围的解释和适用：管理人因过失未尽妥善保管债务人财产的义务；管理人行使撤销权、别除权、取回权、抵销权时存在过失；决定继续或停止债务人经营的过失等。

2.认定破产管理人违反“勤勉尽责、忠实执行职务”义务的标准

破产管理人执业责任保险的承保范围主要指向破产管理人的“勤勉尽责、忠实执行职务”的义务。依据我国《破产法》第27条规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”《破产法》第130条规定了违反这一义务的法律责任。如何解释“勤勉尽责，忠实执行职务”成为确定保险人应否进行理赔的关键。对管理人此项义务的理解，应当结合我国《破产法》第22条、第130条以及相关司法解释的规定进行体系解释。我国《破产法》第22 条第2 款规定：“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”第130 条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第24 条规定：“清算组成员的派出成员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系…”依据上述法律规定，我国《破产法》规定的管理人的忠实勤勉义务主要包括以下方面：

第一，破产管理人与破产案件不存在利害关系。管理人是否适格是衡量其能否履行忠实勤勉义务的前提条件，除了法律规定的管理人必须具备特定职业能力和执业资格以外，管理人不能与破产案件存在利害关系，否则会导致管理人在履行职责时发生利益关系的冲突。

第二，管理人忠实勤勉义务应当以“债务人财产保值和增值”为目的。

我国《破产法》规定的忠实勤勉义务是评判管理人履行职责是否具有追责事由的标准，但该法并未明确界定是否履行忠实勤勉义务的具体标准。从我国《破产法》的主旨和保护的法益角度，管理人的忠实勤勉义务与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定的董事忠实勤勉义务存同有异：“《公司法》规定的董事忠实勤勉有明确的指向对象，即公司利益或者股东利益。但是破产管理人面对的是纷繁复杂的、趋于分化冲突的不同债权人利益和至今没有人能够说清楚的所谓破产中的债务人的概念。”［1］79不过，至少我们可以确定，管理人的忠实勤勉义务指向“债务人财产的保值增值”。

从前述分析我们可以总结出管理人违反“勤勉尽责、忠实执行职务”义务的标准包括三个方面：一是未取得符合管理人要求的律师执业证、会计师执业证等；二是与破产案件存在利益冲突的利害关系；三是违背“债务人财产保值增值”的行为目的。符合上述标准，同时符合破产管理人执业责任保险要求的非故意要件，即可认定为保险条款中约定的违反“勤勉尽责、忠实执行职务”义务。

三、破产管理人赔偿责任案件对破产管理人执业责任保险的影响

我们汇集两例破产管理人赔偿责任纠纷案件，借此探查保险赔付纠纷的问题向度。

（一）冀东水泥吉林有限责任公司与长春市建筑材料总公司破产清算组、长春市人民政府国有资产监督管理委员会管理人责任纠纷案

冀东水泥吉林有限责任公司与长春市建筑材料总公司破产清算组、长春市人民政府国有资产监督管理委员会管理人责任纠纷案【（2016）吉民终396号】案件中，长春市建筑材料总公司（以下简称长春建材总公司）破产清算组作为长春建材总公司破产管理人，在管理企业破产财产期间，处分了不属于破产企业，而是属于冀东水泥吉林有限责任公司的财产。该公司起诉清算组，要求其承担侵权损害赔偿。法院认定了侵权事实。鉴于该破产清算组自身并无财产，其接收长春建材总公司资产的拍卖所得款在长春建材总公司破产清算组处，并由该破产清算组用于企业破产活动，法院判定由长春建材总公司破产清算组在长春建材总公司的破产财产范围内予以赔偿。

在该案中，法院未判定长春建材总公司破产清算组将其他企业财产作为破产财产加以处分的行为出于故意还是过失，而是依据破产管理人的勤勉义务判定其构成侵权。如果此案中，长春建材总公司破产清算组投保破产管理人执业责任保险，在审理案件的过程中应当将承保的保险公司列为第三人或者共同被告，同时应当对长春建材总公司破产清算组的侵权行为的主观过错加以认定。如果认定为过失侵权，则存在侵权赔偿由保险公司加以理赔的可能性。

（二）原告戴马潮与被告绍兴宏泰会计师事务所有限公司管理人赔偿责任纠纷案

原告戴马潮与被告绍兴宏泰会计师事务所有限公司管理人赔偿责任纠纷案，【（2014）绍越商初字第2382号】案件中，被告绍兴宏泰会计师事务所在通知债权人申报债权时，未通过法院、公安机关获取原告联系方式，通过相关人与作为破产企业债权人的原告取得联系。原告口头表示不申报债权，被告于是凭该债权人的口头弃权确定原告戴马潮不具有债权人的地位。被告未能提供证据证明原告存在口头弃权的行为。并且，被告在制作分配方案并提请债权人会议表决时，未对原告应分配的数额进行表决。原告要求被告承担赔偿责任。

法院最终判定：被告未尽到勤勉尽责的义务，对原告的损失存在一定过错。原告未及时申报债权对于其自身损失具有主要过错，被告对原告的损失具有次要过错，要求被告按照40%的比例承担赔偿责任。

在此案件中，如果被告绍兴宏泰会计师事务所投保了破产管理人执业责任保险，原告在没有充分证据证明被告轻信其口头弃权而未将原告列为破产企业债权人的行为属于故意的情况下，应当可以认定被告的行为属于过失。进而，此案中被告破产管理人的赔偿责任可以由保险公司给予赔付。

四、破产管理人执业责任保险的法律性质及保费负担

破产管理人执业责任保险属于强制保险还是政策性保险或商业保险？这一问题的解决和破产管理人执业责任保险保的险费由谁负担存在直接联系。从法律规定分析，我国破产管理人执业责任保险分为两大类，第一类是由法律直接规定“应当投保”的个人破产管理人执业责任保险；第二类是法律并未规定是否应当投保，当事人自愿选择是否投保的非个人（机构）破产管理人执业责任保险。对于第二类保险，其法律性质并无争议，属于典型的商业自愿保险。对于第一类保险，其法律性质的明晰有赖于对法律规定的准确解读。

（一）个人破产管理人执业责任保险的法律性质

依据我国《破产法》第24 条第3 款规定：“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”对于作为私法组成部分的破产法，其中使用“应当”并不必然属于强制法律规定，“应当”也同时包含政策性或者法律引导性规范的含义。本条当中，虽然使用“应当”但是并未规定个人破产管理人不投保执业责任保险的法律后果。这样，个人破产管理人执业责任保险的法律性质就难以辨明。结合本条前两款的规定可知，破产管理人包括两种类型：机构破产管理人和个人破产管理人。机构破产管理人并未要求购买执业责任保险，同时结合机构破产管理人和个人破产管理人的管理能力以及承担责任的能力，可以推知：我国《破产法》之所以规定个人破产管理人投保执业责任保险，目的在于防止个人破产管理人因为执业能力的不足造成不良后果，进而保证破产程序的顺利进行。基于此，个人破产管理人执业责任保险的法律属性应当具有一定的强制性，而非政策性以及引导性的法律规定。

正是基于个人破产管理人执业责任保险的强制性属性，最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第8条明确要求个人申请编入管理人名册的应当提交执业责任保险证明。

（二）个人破产管理人执业责任保险的保费负担

谁应当负担强制责任保险的保险费？从机动车强制责任保险中我们能够窥探出一定的规律：因为该强制保险而获益的主体，以及因为侵权而需要承担赔偿责任的主体是保险费的支付主体。在机动车强制责任保险中，这两个主体同一，均为机动车的所有者，所以交强险的保费负担者是机动车的车主。对个人破产管理人执业责任保险的保费承担主体，我们分别从“保险获益主体”以及“承担责任财产归属主体”两个角度进行探究。

破产管理人执业责任保险是以破产管理人为被保险人的保险，一般而言，在财产保险中，由何人作为投保人负担保险费，我国《保险法》并无强制性规定，而是交由财产关系的当事人自由选择。在破产案件中，管理人是由人民法院指定的。作为破产程序的一个环节，管理人能否以及是否勤勉适格履职，关系整个破产案件能否顺利进行。如果因为管理人的过失行为，给破产债务人或者其他主体造成损失，由此引发新的诉讼或者争议，会导致整个破产程序的迟滞和低效。由此可知，破产管理人执业责任保险制度不仅是转嫁被保险人责任风险的制度，同时对整个破产案件的顺利进行也具有重要意义，这一制度可以有效减少管理人过失导致损害时的赔付纠纷，保证管理人过失给他人造成的损失可以获得赔付。因而，从获益主体的角度，担任个人破产管理人的个人，以及破产企业都具有成为投保人、缴纳保险费的正当性。

从承担责任财产归属主体角度考量，对于个人破产管理人而言，被指定成为适格管理人的前提是具备破产管理人的能力、资格和水平。一旦因其过失造成其他主体的财产损失，本应由个人破产管理人承担的赔付责任，转由承保执业责任保险的保险公司承担。而前文论及的（2016）吉民终396 号案件中，法院判决由破产企业财产支付破产管理人造成的损失。可见，破产管理人在履行管理职责过程中造成他人财产损害的，承担责任的财产包括两种可能性：破产管理人自身的财产、破产企业的财产。在破产管理人不同的主观过错前提下，依据《中华人民共和国民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”个人担任破产管理人，如果将其与破产企业之间的关系界定为一种雇主和雇员的关系，则依据该条进行责任分担。在此前提下，承担责任的财产首先应当是破产企业的财产，只有在个人破产管理人具有故意或者重大过失的前提下，才可以由破产企业向个人管理人进行追偿。而个人破产管理人执业责任人保险承保非故意的过失造成损失的情况，因该种保险的直接财产获益主体是破产企业，保险费由破产企业承担具有侵权责任角度的正当性。

综合个人破产管理人执业责任保险的获益主体以及责任财产归属主体两个角度，加之个人破产管理人执业责任保险的强制性特征，兼顾我国《破产法》设立个人破产管理人执业责任保险的立法目的，本文认为：个人破产管理人执业责任保险的保险费，应当由破产企业承担。

（三）非个人破产管理人执业责任保险的保险费负担

非个人破产管理人执业责任保险属于商业保险，被保险人是作为破产管理人的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。从保险投保受益的主体，以及实施侵权行为需要承担赔偿责任的财产归属主体两个角度看，非个人破产管理人和个人破产管理人并没有本质区别。但是，从我国《破产法》未强制规定非个人破产管理人投保破产管理人执业责任保险的法律主旨分析，非个人破产管理人从资质、经验、管理能力、承担责任的能力，以及在破产管理人选任和指定的过程上，较之个人破产管理人更有优势，其借由保险转嫁管理人履行职责过程中的责任风险的必要性较之个人破产管理人弱，因而是否投保执业责任保险，成为非个人破产管理人的自由选择，保险费应当由非个人破产管理人自行承担。

当然，对于个人破产管理人而言，其强制投保的执业责任保险，在赔付限额方面有关部门应当作出法定的限制，在法定限额内的保险费由破产企业承担，超出该法定限额的保险费依然应当由个人破产管理人自行负担。而且，将个人破产管理人强制投保的执业责任保险保费由破产企业支付的前提是，个人破产管理人与破产企业之间是用人单位与其工作人员的关系。如果破产管理人与破产企业之间的关系属性属于委托代理或者其他法律关系，则应当基于该种法律关系对承担赔偿责任财产的相关规定，重新界定破产管理人执业责任保险费的承担主体。

［注 释］

①依据我国《破产法》第27条的规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”

②依据我国《破产法》第130 条的规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

③https://www.sohu.com/a/229619939_161794，2020年6月23日访问。

④《中国平安财产保险股份有限公司平安破产管理人执业责任保险条款》第三条。

⑤《中国人民财产保险股份有限公司破产管理人执业责任保险》三（六）：（1）被保险人的故意行为、欺诈行为或非执业行为;（2）破产财产最终分配前的债权;（3）被保险人雇员的人身伤亡和财产损失;（4）被保险人被提起仲裁或者诉讼所发生的法律费用;（5）罚款、罚金或惩罚性赔款;（6）被保险人与他人签订协议所约定的责任，但即使没有这种协议依法仍应由被保险人承担的法律责任不在此限;（7）保险合同中载明的免赔额。

⑥《中国平安财产保险股份有限公司平安破产管理人执业责任保险条款》第四条、第五条规定，下列原因造成的损失，保险人不负责赔偿：（1）武装冲突、罢工、骚乱、暴乱、盗窃、抢劫；（2）地震、雷击、暴雨、洪水等自然灾害；（3）核辐射、核爆炸、核污染及其他放射性污染；（4）火灾、爆炸。

⑦我国《破产法》第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。…个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”