李坤海

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

一、引 言

全球气候治理是一项持久艰巨的计划工程，要求各缔约国切实落实好在气候治理集体行动中的减缓责任。通过历届气候谈判，形成了以《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》《巴黎协定》为代表的全球气候治理条约体系，其中包含气候融资、清洁技术发展转让等具体落实制度。气候融资是气候治理活动开展的基本逻辑前提。为了填补主权国家气候融资的意愿与能力空缺，通过非国家行为体参与跨国绿色投资成为重要的气候融资渠道。在众多环境保护投资领域中，涉气候变化私人投资占据重要地位。可再生能源等产业领域具有巨大的脱碳商业价值，依靠气候私人投资参与气候减缓活动的市场路径被寄予厚望。据2019年《CPI全球气候金融景观》报告，私人融资在2017/2018年平均每年达到3260亿美元，约占气候融资的56%。[1]

许多国家通过制定应对气候变化的绿色投资计划吸引外资。同时，东道国在履行国际气候变化治理义务时，可能改变先前的投资合同承诺、修改国内政策与法律等，气候变化私人投资合法期待利益易受到损害，导致绿色投资者与东道国之间的矛盾升级。根据CGIT(China Global Investment Tracker)统计的案例分类情况，从2005年1月到2019年6月，其中涉及矿业的有47个，涉及能源的有18个，涉及化工行业的有11个。[2]可见，与其他环保投资领域相比，气候变化私人投资兼具投资热点与投资风险二元表征，这对全球气候变化私人投资争端解决机制提出更高要求。

国际环境争端解决目前已渗入各相关领域，例如WTO处理贸易与环境争端、人权法院处理环境人权争端等，这需要通过各种争端解决机制及时调整裁判规则，以充分应对此类争端类型。面对环境争端与各争端解决机制融合的趋势，国际仲裁机构也开始着手制定气候变化的相关规则。例如海牙仲裁常设委员会(PCA)秘书长与联合国气候变化框架协议(UNFCCC)执行秘书曾就PCA在国际气候变化领域纠纷处理中所扮演的角色展开讨论，并力图通过组织互动实现更大的气候治理目标。[3]2019年国际商会委员会通过《通过仲裁和ADR解决与气候变化有关的争议》专门报告，将其作为当前重要的前沿问题进行讨论。国际仲裁机制包括国家间仲裁、私主体间仲裁、投资者—东道国等不同类型，本文主要探讨国际投资仲裁语境下如何处理气候变化私人投资者与东道国气候保护间的矛盾与冲突。

二、气候投资保护与东道国气候监管两种合法性冲突

(一)两种保护目标合法性基础来源

第一，气候变化私人投资合法性来源于国际气候治理公约中规定的市场减排激励机制。要避免气候变化的灾难性影响，仅仅通过谈判达成约束性协议远远不够，应该将国家承诺、一揽子融资计划、行动计划议程等纳入气候减缓活动支柱体系。[4]其中，气候融资是一切气候治理开展的基本前提。2010年成立的“绿色气候基金”(GCF)是联合国气候公约框架下为“缓解和适应气候变化”筹集资金的重要方案。GCF于2014年启动了初始资金筹集工作，并迅速筹集了103亿美元资金。传统的气候融资模式以主权国家自愿贡献为主导，资金主要来自发达国家。在奥巴马政府时期，美国于2016年成为《巴黎协定》的批准方，根据“绿色气候基金捐款安排”向绿色气候信托基金支付了10亿美元。然而，特朗普政府却认为美国参与气候融资是重新分配美国财富的体现，并宣布退出《巴黎协定》，这给全球合作框架带来了若干治理挑战。美国拒绝履行其先前的承诺，给绿色气候基金财政造成20亿美元的漏洞。[5]与其他捐款协议不同，“绿色合作基金捐款协议”没有规定任何争端解决机制，因此无法向法院或仲裁庭追索20亿美元并强制执行。除美国宣布退出《巴黎协定》外，其他国家融资意愿也并不高涨，使得全球气候治理资金来源受到挑战。

在由主权国家主导的外交型治理模式僵局下，在后《巴黎协定》时代，气候治理从“监管”模式转变为“催化和促进”模式。这种转变的一个关键部分是政府间机制接受次国家和非国家行为者的气候行动。若私人融资路径也采取自主贡献的方式，缺乏获利激励机制会使得贡献意愿远不及主权国家。环保投资经济效益的大小,标志着人们认识和运用一系列经济规律和自然规律保护和改善环境的深度和广度,也是环保投资的经济效益、环境效益和社会效益能否统一的具体体现。[6]对于追求效益最大化的投资者来说，私人投资者偏爱更具商业可行性的可持续项目和行业，其中绝大多数投资流向可再生能源领域。

利用公共投资来刺激私人融资，释放气候友好型投资的力量，也是气候条约体系的重点内容。《联合国气候变化框架公约》第3条明确“各缔约方应当合作促进有利的和开放的国际经济体系，这种体系将促成所有缔约方特别是发展中国家缔约方的可持续经济增长和发展，从而使它们有能力更好地应付气候变化的问题”，确立了以国际经济体系合作增强气候变化减缓能力的基本原则。私人主体参与气候变化市场化机制活动主要得益于《京都议定书》减排灵活机制的构建。其一是第12条规定的清洁发展机制(CDM),即发达国家向发展中国家进行项目投资，以资金或技术优势换取核证减排量(CERs)。其二是第6条规定的联合执行机制(JI),即发达国家与经济转型发达国家间通过项目合作获取减排量，并转让给另一发达国家缔约方。同时，在转让方的配额上扣减相应的额度。其三是发达国家间排放额度交易(ET)，即超额完成减排目标的发达国家与未完成减排目标的发达国家进行减排额度直接交易。CDM与JI机制都依赖于项目合作，并且都明确了公共实体与私人实体的共同参与。虽然ET机制涉及主权国家排放额度直接交易，但是由于碳排放额的完成度需要能源、工业等基础部门共同贡献，并且在之后2001年的《马拉喀什协定》中也涉及了私人实体参与碳排放交易等问题，[7]因此，通过项目投资的市场手段成为各执行机制的核心内容。

第二，东道国行使气候保护监管权力的合法性则来源于气候变化系列公约框架下的遵约义务。当前，国家承担环境保护义务主要来源于国际条约。《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》《巴黎协定》等国际公约中规定了气候变化环境保护义务。根据“条约必守”国际法基本原则，各国应该调整国内法，将气候保护义务向国内法转化。东道国履行气候保护义务与投资密切相关。联合国贸易和发展会议在2012年提出了“可持续发展的投资政策框架”，并指出在遵守国际承诺和以公共利益为出发点的基础上，各国拥有对外国投资的准入和经营设置条件的主权权力。[8]当然，关于东道国行使气候变化治理权力的正当性基础是否来源于国际习惯存在争议。国际习惯构成需要满足法律实践和心理确信两个要件。法律实践大多通过国际立法或者国家立法体现，但心理确信的认定标准存在很大争议，各国施行气候变化政策可能是基于国际舆论压力，所以以国际习惯作为合法性来源基础仍存在质疑。

(二)两种合法性保护目标冲突典型表征

第一，投资规则与气候变化规则的脱钩加剧了气候投资者与东道国气候保护间的冲突。不同制度具有不同的价值偏好，由于各种规则体系确立与发展的阶段不一致，因此相融性相对欠缺。大多双边投资协定(BIT)与多边投资协定在早期的保护宗旨上以促进投资者利益为中心，而气候变化合作条约却以缓解气候变化为宗旨。气候投资者可能倾向于以投资规则作为合规性标准，而东道国制定气候保护政策倾向于以气候条约作为支撑，所以规则间的价值协调失语是冲突产生的典型表征。

第二，东道国实行气候政策的“朝令夕改”影响气候投资者的合理期待利益。由于各国的地理位置、经济发展战略具有高度的内生性特征，在气候风险问题上存在治理意愿和能力差异，因此各国承担气候减排义务并采取气候治理政策呈现阶段性差异。[9]广大发展中国家逐渐转变原先经济优先的发展战略，不断开始制定新的应对气候减排政策，这可能导致之前的投资政策环境发生改变，从而损害气候投资者的合理期待利益。而合理期待利益是“公平公正待遇”原则的重要内容之一，气候投资者可基于此提出利益诉求。

第三，母国与东道国的气候治理标准差异增加了气候投资者的合规成本。从具体监管实践来看，国家实行监管的措施多样，包括通过许可证/绿色证书制度设置投资壁垒、提高气候变化技术检验标准(例如PPM)等多种监管措施。由于东道国与投资者母国在应对气候变化的措施和标准上不尽相同，实行母国气候减排标准的投资者在东道国可能无法实现投资准入或者投资过程被中断，而实行更严格的东道国气候变化监管措施使得气候投资者更易与东道国发生冲突。

第四，东道国利用气候变化科学上的不确定性任意改变气候投资者优惠政策而实现私益。虽然一直强调气候变化的严重趋势，但由于气候变化是一个相当缓慢的过程，加上气候观测资料的不全面，近些年关于气候变化的真实性受到质疑。例如“气候门”(climate gate)事件之后，气候怀疑论者占据国际论坛，给气候变暖的客观真实性带来了话语挑战。正是由于科学上的不确定性，在科学主义学派影响下，国家在气候变化政策制定上自由裁量权较大，一些国家采取积极气候变化私人投资准入态度，一些国家则倾向于消极。这无疑使得气候变化私人投资者无法获取稳定的东道国气候变化私人投资政策，增大了利益被侵犯的风险。特别是在部分国家出现能源战略转型的情况下(例如美国通过页岩气革命实现了天然气的存储剩余)，可能利用该“漏洞”改变之前对外国投资者的政策待遇。

综上所述，一方面，气候变化融资市场离不开私营主体的跨国投资，需要加强国际制度对其合理期待利益进行保障才能促进投资的可持续发展；另一方面，国际条约下的气候保护义务是东道国进行气候投资监管的合法性来源，同样具有国际法上的正当性。气候友好型投资所代表的是投资者个人经济利益，而东道国气候保护代表的是社会公共利益。在“不可侵犯”的财产经济利益与公共利益发生冲突时，本质上是私权利与公权力在国际关系领域冲突关系的体现。如何协调这两种合法性的冲突，是当前争端解决机制的重要议题。

三、投资仲裁争端解决机制处理两种合法性冲突的困境

国际投资仲裁作为一种争端解决创新机制，其特殊性体现在投资者可以作为提起争端方，对东道国直接提起相关仲裁，改变以往需要通过其母国外交保护路径进行利益诉求的滞后性。并且越来越多的投资仲裁程序将“用尽当地救济”的前置条件宽松化处理，不再作为必要条件，这也为投资者寻求国际救济提供了较好的争端解决平台。赋予外国投资者直接申诉资格，以直接表达他们对明显违反条约义务的政府行为的不满，能够作为多管齐下路径下的关键争端解决工具。

应对气候变化的投资处于一个公共和私营、经济增长与气候保护目标冲突的复杂框架体系中。随着两种合法性之间的碰撞，该类争端的解决是气候投资能够顺利进行的保障之一。《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》在遵约机制方面，以“国家自主贡献报告全球盘点”为重点遵约机制。这一机制依赖于国际社会监督，也没有关于非国家行为体启动该遵约程序的规定，所以气候变化私人投资者在气候变化公约体系之外寻求“救济”就不足为奇了。[10]《联合国气候变化框架公约》第14条规定了混合争端解决办法：“相关争端可以提请国际法院或者仲裁裁定……按照将由缔约方会议尽早通过的、载于仲裁附件中的程序进行仲裁”。但是仲裁附件程序至今未能达成，所以国际法院与仲裁作为外部争端解决链接机制，是填补争端解决治理缺口的重要渠道。虽然部分国家对通过投资仲裁处理环境问题，特别是气候变化等政治敏感问题持怀疑态度，但是投资仲裁实践的推进以及治理的需要，使得这一趋势将进一步增强。例如，ICSID作为专门投资者—国家争端解决中心，截至2019年年底，与石油、天然气和采矿有关案例占据案例总数的24%，电力和其他能源行业占据17%。[11]这说明，投资仲裁已经成为涉气候变化私人投资争端解决的重要国际机制。

投资仲裁属于国际公法和国际商法之间的灰色地带。[12]对于气候变化私人投资者与东道国气候保护冲突争端提请仲裁，由于投资仲裁规则缺乏完整明确的经济目标与公益目标融合机制，导致投资仲裁庭在处理上述冲突时，出现多种协调困境。

(一)投资保护规则与气候变化规则法律选择适用困境

投资仲裁争端解决中的法律适用包括程序与实体两个部分。程序规则的法律适用主要指仲裁庭组成、审理方式等程序性事项。当前，投资仲裁规则主要包括《解决投资争端国际中心仲裁规则》《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》《斯德哥尔摩商会仲裁员仲裁规则》等。仲裁双方选择仲裁机构意味着程序性事项适用各仲裁机构本身的程序性规则。[13]实体法律适用主要指仲裁庭选择作为裁定依据的实体法，规定了具体的权利义务等内容。从投资仲裁适用的实体规则范围来看，其呈现扩大趋势。[14]例如《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》(简称“华盛顿公约”)第42条规定，“一、仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法规则)以及可能适用的国际法规则。二、仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。三、第一款和第二款的规定不得损害仲裁庭在双方同意时按公允及善良原则对争端作出裁决的权力”，其中可适用的法律范围包括国际法、国内法不同层次。

结合实体法扩大选择适用的发展趋势，具体就气候投资者与东道国气候保护之间的争端而言，双边或多边投资协定、气候变化系列公约、东道国国内“气候变化法案”都可能被纳入仲裁庭裁判法律适用范围。国际法碎片化现象为常态。投资协定几乎不规定以气候变化为代表的环境保护条款，气候治理国内法与国际条约也缺乏私人投资保护条款，例如《京都议定书》并没有包含一个保护低碳投资免受潜在监管变化和不确定性政策影响的机制。[15]这一碎片化现象导致投资仲裁庭进行法律适用的优先性选择上出现困难。一种是条约型冲突(国际法条约体系间同层级适用顺位问题)，即气候变化系列公约规则与投资保护协定规则间的适用顺位；另一种是非条约型冲突(国际法与国内法不同层级适用顺位问题)，即东道国实行气候变化保护监管的国内法与国际投资协定适用顺位。从投资仲裁实践来看，仲裁庭在这两种类型法律适用选择上产生了不同的结论。例如在“AGIP SaP v. Republic of Congo”一案中，仲裁庭认为“先适用刚果东道国法律，必要时也可以辅助适用国际法原则”。(1)ICSID Case No. ARB/77/1.而在“Asia Agriculture Products Limited v. Republic of Sri Lanka”一案中，仲裁庭认为“优先适用当事人选择适用的国际法规则，以斯里兰卡国内法辅助用之”。(2)ICSID Case No. ARB/87/3.当前的投资仲裁庭在处理气候变化私人投资与东道国气候保护监管争端案件时，采用经济目标优先还是气候保护目标优先的价值选择，对仲裁结果产生了重要影响。

(二)气候投资者公平公正待遇原则的标准判断模糊

由于气候变化政策的朝令夕改，气候变化私人投资者的期待利益可能遭受侵犯。公平公正待遇条款是最常被援用保护投资者合理期待利益的实体条款。由于公平公正的模糊与抽象，适用分歧也最大。公平公正待遇原则的传统立法形式是将公平公正原则进行独立规定。例如在双边投资协定中只笼统地规定“缔约方在任何情况下给予该外资公平与公正待遇”。该种模式意味着仲裁庭拥有较大的自由裁量权，在实践中容易做出公平公正条款的宽泛解释。当前，更多是以与国际法相关联的“非独立”条款形式存在，即规定公平公正原则的同时，附加满足一定条件。例如美国双边投资条约范本的规定为“投资在任何时候须给予公平与公正待遇，须享有充分的保护与安全,不得给予低于国际法要求的待遇”。当然，这里的“国际法”一词范围较广，可以指一般法律原则、条约、国际习惯。但从立法趋势来看，限定为“满足国际习惯的最低标准”这一趋势最为普遍。在这一模式中，存在的最大问题是国际习惯法最低标准的判断问题。国际习惯法的形成包含物质因素(反复的国际实践、时间性、普适性)及法律确信两大抽象要素。在裁判过程中，禁止反言、合理期待、透明度原则、善意义务等具体规则都被用来支撑这一抽象的高度概括。例如合理期待是被引用最多的具体标准之一，关于其是否构成习惯国际法，依然存在构成[16]与不构成[17]的不同观点。从投资仲裁实践来看，呈现一松一紧的不同看法。例如在“Enron Corporation and Ponderosa Assets, L. P. V. Argentine Republic”一案中，仲裁庭认为不管东道国采取该行为是否出于善意，稳定的投资体系是公平与公正待遇的关键因素，需要保护投资者的期待利益。(3)ICSID Case No. ARB/01/3.而在“Mobil & Murphy v. Canada”一案中，仲裁庭认为公平公正待遇并不要求东道国承担维持稳定的法律商业投资环境的义务，仅仅反对东道国以武断的、非常不合理的、歧视的或与国际习惯法标准相违背的方式破坏稳定的法律和商业环境的行为。(4)ICSID Case No. ARB(AF)/07/4.模糊的判断标准导致的结果是仲裁庭的自由裁量权进一步扩大，裁决结果无法保持一致。

(三)气候监管政策是否构成间接征收的判断标准冲突

征收主要分为直接征收和间接征收，两者区别在于是否直接对投资者财产所有权进行剥夺。由于直接征收违法性过于明显，在实践中很多东道国已经规避对投资者的投资财产进行直接征收。间接征收，即采取隐蔽式的方法，不直接剥夺财产所有权，但是在效果上与剥夺所有权相似。间接征收进行干预的路径逐渐增多。例如东道国政府应对气候变化，在国内禁止采用煤炭发电，使得之前设立的外国煤炭投资者无法继续经营，这一实质效果等同于以所有权剥夺的直接征收。[18]由于间接征收的隐蔽性，在国际仲裁实践中也采取了不同的认定标准。第一种是客观效果论，即东道国所采取的应对气候变化措施只要影响了投资者经营活动就构成间接征收。例如在“Metalclad Corp. v. United Mexican States”一案中，仲裁庭认为，“不必考虑通过《生态法令》的动机或意图，执行东道国颁布的《生态法令》在实际上对投资产生了影响，则颁布这一法令的行为将构成相当于征用性质”。(5)ICSID Case No. ARB(AF)/97/1.第二种是主观目的论。在“Saluka Investments BV v. Czech Republic”一案中，仲裁庭认为“只要出于保护环境等公共利益目的采取的措施就不构成征用，将按照正当程序颁布的、出于公共目的的非歧视性条例等排除在征用认定范畴之外”。(6)Saluka Investments BV v. Czech Republic, partial award.第三种方法倾向于平衡检验。应衡量东道国公共政策目标和投资者承担责任间的关系，以一种合理的比例关系进行判断。[19]在“Técnicas Medioambientales Tecmed S. A. v. United Mexican States”一案中，仲裁庭认为“间接征收判断应该考虑外国投资者承受的负担、东道国所采用的手段措施与实现公共目的间的关系程度进行综合判断”。(7)ICSID Case No. ARB(AF)/00/2.以效果为标准是国际投资仲裁的主要裁判趋势，目的论与平衡论是晚近出现的判断标准。由于三种裁判路径并存，导致同样的争议标的可能存在不同的仲裁结果。对于东道国气候监管措施是否构成对气候变化私人投资资产的间接征收，存在判断标准多元冲突。

(四)气候变化事实举证责任分配失衡

国际投资仲裁的证明责任制度安排很多来源于国内法。证明责任在国内法适用主要有大陆法系与英美法系两大划分。两者有遵循“谁主张谁举证”基本原则的共性，也存在适用的差异个性。[20]就英美法系而言，证明责任包含提交证据与说服责任两重含义。提交证据责任由双方承担，某一方在举出足以证实其主张的证据后，责任转移至另一方。说服责任主要由原告承担，属于法定证明责任，不得转移。大陆法系国家证明责任基于法律规定，具有确定性，不发生转移，但是可能出现法律上的倒置，即特殊情况下将证明责任固定分配给某一方当事人。[21]从投资仲裁证明责任早期发展来看，遵循“谁主张谁举证”基本原则。例如在“Tradex Hellas S. A. v. Albania”一案中，仲裁庭指出“主张者对其主张的实体规则适用要件承担举证责任”。(8)ICSID Case No. ARB/94/2.对于当事人提出的特殊情况下证明责任的转移或倒置，仲裁庭常常采取回避的态度。在晚近的投资仲裁实践中，在特殊情况下，出现将某些事实交由被诉方承担证明说服责任，不再是简单的“谁主张谁举证”。例如在“Apotex v. USA (III)”一案中，仲裁庭指出“提出积极主张一方举出足以证实证据后，举证责任转移至另一方提出反驳的当事人”。(9)ICSID Case No. ARB(AF)/12/1.

东道国往往依靠气候变化事实来解释气候保护措施的合法性和合理性，仲裁庭对这些基本事实问题的查明与确信将影响评估与判断东道国实行的保护措施是否违反了条约义务或者合同义务。从上述国际投资仲裁的一般举证规则来看，一般由私人投资者承担证明责任。就具体举证事项而言，对投资合同义务违反等基础事实的证明还相对容易，但是对于气候变化等科学问题的证明责任要求较高。一是大量的气候变化科学证据都在主权国家一方，气候变化私人投资者获取气候变化科学数据的难度较大。二是与气候变化相关的争端可能涉及一系列复杂的环境科学问题，法律适用的事实前提都存在质疑。[22]三是投资仲裁庭缺乏相应的气候变化仲裁员专家，在判断气候变化举证事实证明标准上缺乏科学标准，使得证据真实性较低。并且非政府组织等第三人参加仲裁过程依然较少，使得大量包含气候变化等环境因素的证据无法得到完整展现。为了平衡气候变化私人投资者与东道国的利益，完全遵循“谁主张谁举证”的传统模式不具可适性，需要更加公平地分配双方的证明责任。面对晚近国际投资仲裁中大陆法系和英美法系证明责任的混用特征，为了更加公平地确立证明责任分配规则，需要调整投资仲裁中传统举证责任分配规则以应对气候变化。

综上所述，在国际投资仲裁传统规则框架下，气候变化因素的加入使得投资仲裁庭在法律适用选择范围、实体条款公平公正待遇与间接征收标准判断、证据规则等方面的适用困境更加明显。究其原因，一是国际投资仲裁并不存在先例制度；[23]二是仲裁员具备不同的价值偏好与专业背景，具备大陆法系与普通法系不同法律背景的仲裁员在具体裁定上存在差异，特别是对一些实体性条款(如征收)，产生了多种解释。

四、投资仲裁应对两种合法性冲突的调适思路与对策

(一)投资仲裁应对两种合法性冲突的调适思路

一般而言，调适两种合法性利益冲突的路径包括平等对待、克减部分利益、设定权利限制或底线等。[24]这些方法的选择并不是一成不变，在不同的问题领域选择也不尽相同。

对于投资仲裁中气候变化私人投资与东道国气候变化利益冲突调适思路而言，首先需要将气候变化公共利益嵌入考量范围。经济发展优先一度曾是国际关系发展主旋律，气候变暖在工业革命时期已经开始，但在20世纪90年代才成为全球性重要议题，其中1992年的“环境与发展会议”被认为是环境史上发展的里程碑。应对气候变化是可持续发展的应有之义，也是全人类美好生活的基本要求。在整体公共利益面前，财产权等从事经济活动的权利并不构成绝对特权，必须根据其社会功能来看待。(10)General Court (European Union) Case T-16/04.投资者除了追求经济利润外，也应该关注社会问题。在投资自由化与环境保护之间，国际投资仲裁规则具有严重的投资保护制度偏好，对气候变化等公共利益并未提及。投资仲裁对气候变化等环境保护规则缺乏相应配套规则，不利于气候治理进程。在气候变化公共利益考量上，投资仲裁在改革中，必须承认国家为应对气候变化采取适当措施的管制权。

其次，将气候变化公共利益纳入考量范围进行偏好修正时，也要把握好修正程度。明确气候保护公共利益优先性，并承认东道国管制权，是否意味着仲裁庭处理气候变化私人投资与东道国环境监管争端应该抛弃投资者利益？这就涉及在利益平衡选择上区分投资保护制度偏好“转向”与“部分调整”。制度偏好转向指采取更为完全、绝对方法偏向维护采取环境监管的东道国利益，与之前的投资者保护偏好反向而行。由于担心主权国家在吸引外资方面失去竞争优势而不颁布更严格的环境标准，近年来国际投资法经历了一个旨在重新赋予国家权力并使投资保护与其他政策目标相一致的再平衡阶段。很多学者也强调了国家环境监管权的正当性与必要性，并提出了相关措施，其中包括为防止投资者提起仲裁争端需以用尽当地救济原则为前提[25-26]、构建环境保护征收例外条款[27]、排除涉气候变化争端管辖权[28]等。过分放宽东道国监管权可能产生的结果是东道国滥用例外条款，实行不正当投资干预，从“寒蝉效应”转化为“滥用效应”。权力与权利应平衡发展,而不仅仅是削弱一方、淡化一方。[29]因此，一味加强东道国气候监管权力而忽视投资者利益保护也不具有可采性。在确保东道国采取气候变化监管措施优先性的同时，应明确所采取的措施要符合目的必要、手段正当且损害最小等要求。同时，要区分争端解决过程中的实体与程序性事项，在实体中纳入更多气候变化内容，同时也要保障气候变化私人投资者的正当程序性利益。

(二)投资仲裁应对两种合法性冲突的调适对策

针对前述冲突体现，结合调适思路，国际投资仲裁应该整体上将气候变化纳入实体考量范围。同时，在涉及间接征收、公平公正待遇、举证分配等具体条款和程序性事项时，依然需要保护气候变化私人投资者合理利益。具体对策建议包括以下几个方面：

第一，气候变化规则优先适用的协调路径。在投资仲裁法律适用扩大化发展趋势下，处理好条约型冲突较为关键。首先，就条约型冲突而言，一般的调整方法主要有后法优于先法、特别法优于一般法。特别法优于一般法规则主要规范的是两个存在部分重叠的领域，例如全球性气候变化法与工业领域的温室气体减排法存在一般与特殊的关系，而投资协定与气候协定就很难认定为一般与特别关系。后法优于先法规则主要指就同一事项先后缔结两个不同条约的缔约国完全一致，一般后一个条约规定的义务居于优先地位。气候协定与投资协定很难被认定为同一事项，并且投资条约与气候变化法对于缔约国的生效时间较为复杂，很难认定哪一法律优先。第二种方法为条约解释路径。《维也纳条约法公约》第53条规定“与一般国际法强制规律(绝对法/强行法)抵触之条约无效”。其中强行法指国际社会全体接受并公认为不许损益之法益，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改。强行法的范围相对较窄，最具代表性的就是战争法、人权法，至于环境保护是否构成强行法则缺乏专门公约规定。但环境保护与人权密切相关，不排除通过人权进行合法论证，从而获取强行法地位。气候变化属于环境保护的重要领域，并且从人权角度来看，气候变化属于集体人权，因此气候变化保护法效力高于投资协定。该方法从实质内容解释路径确定了气候变化保护有关的适用优先性。第三种路径为扩充仲裁规则协定本身关于公共利益的规定。各国际仲裁机构可以将气候变化等公共利益保护目的纳入仲裁规则协定序言条款，改变之前单一投资者财产保护目的，为投资仲裁庭进行气候变化价值选择留出制度空间。

第二，以比例原则作为间接征收标准判断的指导方法。以效果为基础的判断准则可以大范围地涵盖对违反气候变化私人投资者信赖利益保护的行为。投资协定序言中的目的条款不是一个重要考量因素，甚至到了根本不影响仲裁庭决定的地步，这大大增加了东道国补偿概率，挫伤了东道国履行国际条约中气候变化等环境保护义务的积极性。事实上，国家干预对低碳投资的支持不太可能破坏总体投资的经济价值或剥夺投资者对其资产的全部所有权和控制权。即使对可再生能源的东道国补贴等政策支持被完全取消，投资者仍然控制着他们的装置，可以继续获得经营收入价值。[30]主观目的判断准则为东道国采取环境监管措施提供了方便。在此判断准则指导下，东道国可能为维护本国低碳产业，任意采取高标准准入门槛，从而排挤外商投资者，造成东道国气候监管滥用。对于间接征收而言，需要以比例原则为指导进行规制。比例原则(相称性原则)指的是在国家执行其政策目标，公权力介入私权利时，为防止公权力之泛滥，应该遵循的基本正义标准。国际上也越来越多地援用该原则来处理纠纷解决。一般而言，比例原则包括合目的性、损害最小性、相称性三个具体子原则。合目的性是指所采取的措施应有利于目的实现，属于目的导向要求。损害最小性是指存在多种方案，所采取的措施应该属于造成最小损失方案，属于结果导向要求。相称性，亦称均衡性，是指在采取监管措施所欲达成之“公共利益”与被监管对象的损失之间进行定量分析，两者之间不能显失均衡，属于狭义上的比例原则。[31]对于东道国为应对气候变化所采取的监管措施，仲裁庭应该考虑：东道国是否借追求公共利益之便利，滥用单边措施以实现其他政治目的、经济目的？多种目的交叉时，气候变化公益目的是否更具紧迫性？是否存在其他损害更小的替代性措施？若所采取措施并不违反比例原则基本范畴，则具有国际合法性，不属于间接征收；否则，需要适当补偿。

第三，公平公正待遇原则的判断应建立在投资时可预见范围的基础之上。如前所述，公平公正的内容极其广泛，是一般投资者寻求投资保护最有希望的条款。其中争议较大的是关于合理期待是否已经构成最低标准的国际习惯法内容。从权利与义务一致性来看，保护投资者的合法期望，并不意味着国内法律框架不可改变，或者每次修改都要接受赔偿要求。[32]投资者也有义务进行合理的风险评估。不仅包括与投资项目有关的事实，而且包括投资时东道国普遍存在的政治、经济、文化等基本事实。在“Charanne B.V. v. The Kingdom of Spain”一案中，仲裁庭提出了投资者的合理期望必须满足三个构成要件:以客观标准分析，而不是仅以投资者的主观信念分析；根据投资时的普遍情况进行审查；合理性。(11)SCC Case No. V 062/2012.若东道国在采取气候变化保护措施之前已经进行告知，投资者没有采取应对措施却继续经营，则也可以被视为默认。公平公正最基本的要求为东道国采取气候保护措施应该同等对待投资者，在类似情形下一视同仁。投资后，东道国所采取的气候政策若依然在投资时的预见范围之内，在未违反一视同仁的情况下，则不构成对合理期待利益的违反。为了进一步促进气候变化这一公益性，可以在投资仲裁规则中增加公平公正例外条款，将气候变化嵌构于例外适用范畴，以此为指导。当然，这一措施能否实现依赖于其他条件支撑，包括需要大多主权国家接受并进行规范内化、加强投资仲裁先例制度构建，以实现仲裁结果的一致性等。

第四，明确气候变化事实举证倒置。举证责任分配属于提起争端解决后程序性事项，若将程序性事项的查明也预先实行气候变化公益保护优先原则，则投资仲裁程序性规则存在就失去意义。所以需要结合气候变化举证事实本身，通过合理分配实现私权利与公权力平衡。对于一般事项，例如投资合同的成立、东道国履行气候变化义务采取的环境监管措施给投资者造成的损害或影响、东道国对投资合同义务违反等基本事实，与投资者密切相关，应该遵循“谁主张谁举证”基本原则，由投资者承担证明责任。而对于与气候变化本身相关的事项，例如气候变化对东道国影响的改变、为履行气候变化义务需要对投资项目征收的因果关系等，由于这些证据对于投资者而言，获取难度大且比较模糊隐蔽，从利益平衡的公平原则出发，应该由东道国承担证明责任。这种将特殊事项证明责任交由东道国承担的形式，在路径选择上，一是由仲裁庭自主决定在特殊情况下“转移”证明责任，二是提前以法律形式规定特殊情况下证明责任的倒置。仲裁庭自主决定路径可能面临仲裁庭无法得出有效一致决定、否定气候变化事实转移情形，不具确定性。从可预测角度及防止仲裁庭自由裁量权过大目的出发，应该采取后者，修正当前的各仲裁机构程序性举证规则，才能更加明确、公平地推进气候变化争端举证责任分配改革。

第五，补充专业仲裁员以增强裁决科学性。仲裁员制度是国际投资仲裁结果公正性的重要保障。仲裁员可能来自不同法系国家，具有不同的专业背景，对投资仲裁实务可能存在不同观点。解决气候变化相关争端，需要掌握专业技术知识，引入专业仲裁员能够发挥专业核心作用。首先，需要确保仲裁庭仲裁人员组成中，至少包括一名专业仲裁员。例如2019年国际商会委员会通过的《通过仲裁和ADR解决与气候变化有关的争议》专门报告，其中建议部分涉及专门知识仲裁员产生办法，包括当事方共同指定和仲裁庭指定。其次，为进一步尊重当事方的意思自治，需要编制一份与环境问题相关的专家名单以供当事方自由选择。例如常设仲裁法院曾采取措施，通过发布《常设仲裁法院环境规则》(与自然资源和/或环境有关争端仲裁任择规则)来调整与环境有关的仲裁程序，其中就包括常设仲裁院可能的专家仲裁员或专家证人名单。再次，专业知识仲裁员应该兼顾地区、国家代表的公平性。气候变化的影响具有地缘特征，沿海地区与内陆地区、发达国家与发展中国家影响有所区别，环境仲裁员的提名应该兼顾普适性与包容性。

第六，增强涉气候变化争端案件透明度。传统意义上的国际仲裁机制具有保密特性，公众参与度低。晚近的仲裁机构开始增强透明规则构建。例如联合国贸易法委员会在2014年制定了《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》，专门对透明度要求进行了规定，突破了传统意义上的保密性。涉气候变化仲裁具有很强的公共利益要素。除了需要仲裁机构发挥作用外，公众对案件的认知不仅是其知情权的保障体现，更有利于确保仲裁裁决能够得到普遍遵守，从而增强投资仲裁庭裁决的合法性。具体而言，其一，为程序性事项公告与公布。公告事项包括与案件有关的基本争议事实、当事人的基本信息、开庭时间等事项。就仲裁过程与裁决结果而言，可能涉及国家秘密或者投资者商业秘密，应对其进行保密遮挡技术信息处理后，再对公众进行公告。其二，为第三方参与。除了争端双方当事人外，与案件事实有一定关联的第三人、证人、非政府组织或者专家，往往从不同的角度对案件相关事实进行补充。其中，以非政府组织为代表的“法庭之友”往往掌握重要的气候变化科学数据与信息，近年来已经成为国际法院、国际仲裁机构扩展证据来源的重要考量。但第三人参与仲裁庭应该坚持仲裁“意思自治”这一基本逻辑前提，以第三方申请为起点，防止仲裁庭过多的职权干预。此外，第三方可以书面简报或意见书的形式提交申请。仲裁机构应该成立专家组，对相关申请进行综合考量，包括申请参与理由与所涉案件争议标的是否有关、提交的材料是否有助于仲裁庭查明事实、申请人的身份资格等。

五、结 语

国际投资仲裁在解决气候变化私人投资与东道国气候保护间的冲突争端时被寄予厚望。由于国际投资仲裁制度包容性相对欠缺，在处理此类合法性冲突时应对不足，需要适时进行调整。国际投资仲裁在处理此类争端时的协调困境，也凸显了全球气候治理的特点：不是单一的全球行动总体框架构建，而是具有“制度综合体”特征，与国际贸易、国际投资等机制相辅相成、相互嵌构。从政治谈判的外交型治理到通过市场化机制解决气候治理中的融资等问题，将是一条更加有效且持久的路径。

我国作为最大的发展中国家，具备输出与输入的双重身份，需要开拓外资市场，发展对外友好型产业经济，同时国内可再生能源等气候友好型投资项目也离不开外国投资。当前，我国正面临一系列重要的经济改革。《中华人民共和国外商投资法》的出台将为吸引外资、构造良好营商环境发挥重要的法治功效。同时，也应该把握好气候友好型投资的发展趋势，完善相关法律的目标体系，提供更加多元、稳定的制度框架。在签订国际投资协定时，应该将气候变化等环境议题纳入条约体系，增强我国气候友好型投资的稳定性与可预测性。考虑到仲裁属于高效、维护意思自治的重要争端解决机制，国内仲裁机构也应该适时将气候变化争端纳入仲裁考量范围，提升仲裁规则的制度包容性。