谭佐财

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

自甘冒险(Assumption of risk, Handeln auf eigene Gefahr),源自拉丁格言“volenti non fit injuria”(译为:自甘风险者自食其果)。通常认为,侵权法中的自甘冒险是指受害人明知或者应知存在的风险,非基于法律、职业、道德或类似义务而自愿将自己置于危险环境或场合的行为[1]。但就自甘冒险对行为人发生免责的效果还是减轻责任的效果则有截然相反的认识:一种观点认为,在自甘冒险被提出时,就没有适用与有过错的余地,接受风险就排除了责任[2];相反观点认为,自甘冒险虽然同意承受一定的风险,但是并不意味着希望自己的人身与财产遭受危险,要通过过失相抵或比较过失等制度进行相应的减轻甚至免除[3]。存在争议的表面原因在于规范的缺失,实则是对自甘冒险规则的适用范围存有不同认识。《民法典》第1176条首次在立法层面对自甘冒险规则予以明确规定后,前述问题则需要重新审视和回答。

虽然《民法通则》《侵权责任法》等法律均未确立自甘冒险规则,但并不妨碍法院根据社会共同认知和域外司法经验发展出的法理进行裁判。通过对既有司法案例的梳理发现,审判实践对自甘冒险的适用突出存在着适用对象类型宽泛不一(典型的如篮球、足球、羽毛球运动，登山探险、垂钓、野外骑马、野泳、划船、练舞等),导致对自甘冒险适用的法律效果迥异,具体而言包括:适用自甘冒险直接免除行为人的侵权责任,且不要求行为人依照公平责任分担损失(1)曾立华与李逢春生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书,(2016)湘13民终612号。……