吴俊艳

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073 )

不法原因给付源于民法学理论，通常是指请托人基于不法的因素（如行贿、代买毒品等）而交给受托人财物的行为。[1]基于合法关系委托的场合，受托人侵吞财物拒不返还构成侵占罪是毫无疑问的。而在不法原因给付的情形中，由于给付行为的非法性，受托人侵占财物是否依然构成侵占罪就成为令人困扰的难题。对这一问题研究较为深入的日本刑法理论界，形成了“肯定说”“否定说”与“两分说”等三足鼎立的局面。在我国，虽然“肯定说”居于通说地位，但并没有起到定分止争的作用，特别是近几年来关于不法原因给付与侵占罪的讨论可谓是甚嚣尘上。为此，结合我国实际立法与司法现状，在分析现有理论的基础上寻找一个逻辑自洽，具有实践可操作性的标准是十分必要的。

一、侵占不法原因给付物的学说立场

（一）“肯定说”及其理由

持“肯定说”的论者认为不法原因给付物可以成为侵占罪的对象。域外学者持肯定意见的主要理由有：第一，依照《日本民法典》第708条的规定，委托人虽然失去了返还请求权，但并未失去对财物的所有权。侵占的对象仍然符合自己占有的他人财物的特征。[2]第二，“刑法上是否构成犯罪应当独立于民法进行判断，民法不保护的委托关系并不妨碍在刑法上成立侵占罪。”[3]

在我国，“肯定说”居于通说地位，林山田教授、陈兴良教授、赵秉志教授等都支持该说。学者们……