盛豪杰

2018年，南方科技大学副教授贺建奎宣称其团队利用胚胎基因编辑技术诞生一对可以天生免疫艾滋病的双胞胎女婴。事件一出就引起国际范围内学者的征讨，指责贺建奎的基因编辑行为严重违背了国际公认的人体试验的伦理道德，且对人类基因安全带来不可估量的潜在风险。为了回应我国社会中出现的严重违背伦理道德与存在严重风险的基因编辑事件，立法者在《刑法修正案(十一)》中设立了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，以期更周全且合理地打击非法基因编辑之行为。本文在阐释非法植入基因编辑、克隆胚胎行为入罪的原因后，就非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的实质要件与形式要件进行解读，最后明确非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的出罪情形，划定刑法规制边界，以实现刑法处罚的妥当性。

1 非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设立原因

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设立前后，人们对刑法规制非法基因编辑行为的必要性产生分歧，有学者认为非法基因编辑行为虽然有悖伦理，但是危害性不明，因此刑法应当保持谦抑性，不应当将该行为入罪。然而，立法最终还是将非法植入基因编辑、克隆胚胎行为进行了犯罪化，概括起来主要有三个方面的原因。

1.1 生物科技发展不成熟

2017年，国家发改委印发《“十三五”生物产业发展规划》(以下简称《规划》)，该《规划》强调，我国生物科技的发展取得长足进步。但是整体而言我国生物科技，特别是基因编辑仍处于发展不成熟阶段，即技术操作性难度下降但是脱靶风险仍难把控。基因编辑的“易于操作”是指在我国现今生物科技发展水平下对基因的修改与替换已非天方夜谭，诸多生物科研者可以实施与操作。在贺建奎案中，其团队所运用的 CRISPR-Cas9系统能够精确地进行基因定位并修改基因[1]。具体而言，CRISPR-Cas9系统能够特异性地靶向、关闭或替换人类的基因片断。带有致病基因的特定DNA片段可以被健康的基因拷贝替换，从而治愈一些遗传疾病，贺建奎团队利用CRISPR-Cas9系统删除了对艾滋病毒有辅助作用的受体基因CCR5，从而使得被基因编辑者对艾滋病实现免疫[2]。在世界范围内，基因编辑技术尤其是CRISPR-Cas9系统广泛服务于科研和生产等领域。但是，现有基因编辑技术伴随着脱靶风险。脱靶风险是指在基因编辑过程中编辑技术所出现的定位不准、切割不准、结合不准等问题，脱靶现象的出现可能会影响目标基因与其他基因正常功能的发挥。贺建奎事件中突变基因两名婴儿就出现了脱靶现象，两名婴儿的四个染色体没有一个完全符合CCR5Δ32突变基因，其中一名婴儿还出现两个不知名的片段，造成移码突变[3]。更为重要的是，生物学界对产生该脱靶问题的原因、过程、后果及补救措施等没有明确的结论。由此，两名婴儿未来的身体情况也存在极大不确定风险。

由此可见，基因编辑虽然属于新兴技术，但是并非高深莫测，也并非只有极少数人才能实施[4]。此外，基因编辑伴随着巨大风险，该风险并非只影响单体，还会通过遗传途径污染人类整个基因池，给人类基因安全带来严重的风险。在生物科技发展不成熟的情况下，我国刑法对该行为具有规制的必要性。

1.2 现有规范体系并不完善

事实上，我国针对基因编辑的法律法规体系并未完全属于空白状态，在贺建奎事件发生前后，我国也存在一些涉及基因编辑、生物技术、人体治疗等内容的法律法规。从时间上看，我国出台相关法律规范可以分为三个阶段：第一，1988年～2003年是初步发展期。2000年前后，我国相关组织或部门出台了一系列关于医疗、人类生殖、基因管理等方面的法律规范，这些法律规范奠定了我国基因编辑法律规范体系的基础。第二，2003年～2019年是发展停滞期。2003年是我国基因法律规范发展的分水岭，在2003年之后，我国进入到基因法律规范的停滞期。在这长达16年的时间中，关于基因安全的法律规范寥寥无几，该时期与2003年以前的高速发展态势呈现出明显对比。第三，2019年至今是发展复苏期。这一时期可以看出我国开始重新重视基因方面法律体系的建设，出台的相关法律规范不仅有行政法律规范，还包含我国《民法》与《刑法》对基因编辑问题作出了回应。这一复苏时期与2018年贺建奎事件有着直接联系，无论是普通民众，还是专家学者，不仅认识到基因编辑的重要性，也认识到用于基因编辑法律规范的重要性。

事实上，现有法律规范仍不够完善，无法有效应对基因编辑问题。一方面，初步发展期的法律规范至少已有17年的时间，我国当时生物科技的发展水平远不及现今，因此当时出台的法律文件并不能有效地解决当前基因编辑监管问题。另一方面，即便在发展复苏期，我国为了弥补发展停滞期的缺口，出台了一些法律规范，但是这些法律规范并不能够满足我国基因编辑监管的需要，行政法律规范的体系还需要未来一段时间来予以完善。既然我国法律体系目前无法在短时间形成周全且有效的事前监管系统，因此为了应对与防范已然出现的基因编辑问题，刑法就有必要介入这一领域，利用国家强制力震慑非法基因编辑行为。

有学者认为刑法介入基因编辑要保持谦抑性，避免刑法的不当介入损害了我国生物科技的发展空间与前景[5]。并且根据刑法补充性原则，非法基因编辑行为的发生根源在于其他法律法规缺乏有效监管，而非刑法缺失[6]。但是，刑法规制非法基因编辑行为的必要性正是源于我国当前涉及基因法律规范体系远远不能满足我国生物科技的发展，面对实践中已经出现的基因编辑问题，我国法律体系的完善必须建构两种路线，一种是基因监管法律体系，另一种是基因犯罪惩罚法律体系。前者侧重于事前预防，通过行政监管来保障基因科研的合法、安全进行，但是要实现预防非法基因编辑的作用，该条路线无疑需要长时间的发展与探索。后者侧重于事后惩治，当基因编辑违反国家规定或者可能造成人类安全的严重风险时，必须利用国家强制力予以惩罚，并震慑指引他人从事合法的科研活动。长期路线与短期路线缺一不可，缺乏前者无法有效减少或者避免非法基因编辑的发生，缺少后者则使得犯罪行为人无法得到应有的惩罚，且无法有力震慑潜在犯罪人。

1.3 域外法治经验充分

我国刑法规制基因编辑犯罪的有利外部条件在于：域外国家的基因刑法体系可以提供大量的有益经验。在国际范围内，利用刑法惩罚非法基因编辑行为以保障生物科技的正向发展早已不是稀奇之事。从整体上看，非法基因编辑的制约与规范主要存在两种模式，一是基因编辑行为由刑法规约；二是基因编辑行为由行政法制约。从实际情况来看，多数域外国家还是采用刑法规制模式，即在刑法中规定相应罪名以规制非法基因编辑行为，但是也有少部分国家采取行政法规制模式。

我国采取了刑法规制模式，主要原因有三：第一，我国行政法监管体系不健全。目前对基因编辑的行政法律法规，一部分来自于2000年前后的初步发展时期，另一部分是贺建奎事件后紧急出台的补救型行政法律法规。但是从静态法律体系而言，基因编辑监管的法律法规仍没有形成周全完备的规范体系。从动态现实适用而言，我国对基因编辑监管法律规范并没有得到彻底遵守。例如，对于贺建奎基因编辑行为的违法性早已有法律规定，但是其仍然可以逃避重重监管程序得以顺利实施非法编辑行为[7]。

第二，我国相关行政规范存在大量指示犯罪的条款。我国关于基因编辑的法律法规中，存在大量能够指向犯罪的规定[8]，例如，1993年原国家科学技术委员会出台的《基因工程安全管理办法》第二十八条规定，损害或影响公共健康，情节严重，构成犯罪的，依法追究直接责任人刑事责任。但是，《刑法》却无被指示的相关罪名，这无疑造成了法律体系的不统一。法律体系的内部冲突与矛盾直接影响法律的科学性，进而影响法律的权威性，法律丧失权威性也就难以发挥其指示人们行为的功能与作用。

第三，非法基因编辑行为有轻重之分。由上文可知，行政法律规范规定了非法基因编辑行为严重损害公众健康情形。从这一规定中可以看出，非法基因编辑行为存在严重损害公众健康的可能性，如果将这一严重情形也纳入行政法规制范围，一方面由于行政处罚造成行为成本低而有放纵具有严重危害性的基因编辑之风险；另一方面法律体系无法合理区分轻微违法与严重违法的惩罚阶梯性，会造成惩罚不公。

2 非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的要件分析

2.1 保护法益：基因安全

在非法植入基因编辑、克隆胚胎罪设立之前，学界对非法基因编辑行为的法益侵害性具有不同的观点，主要有人身伤害说、人性尊严说、医疗管理秩序说、基因安全说等[9]。《刑法修正案(十一)》将非法植入基因编辑、克隆胚胎罪放置在危害公共卫生犯罪下，依照体系解释，构成侵害个人犯罪的人身伤害说与人性尊严说则无法成立，但是该罪的保护法益争议仍未平息。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益仍存在传统法益与新型法益的观点争论。

传统法益说的内容是指非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益应当是公共卫生安全，依照刑法理论，公共卫生安全包含两个方面，即公众身体健康与医疗卫生管理秩序。对公众身体健康法益而言，非法基因编辑行为由于技术的不成熟，容易产生脱靶风险。一旦出现脱靶现象，被修改的基因无法恢复原状，进而对人体产生不可逆的严重损害。对于医疗卫生管理秩序法益而言，无论是国内层面，还是国际层面，都严厉禁止违背伦理的人体试验。贺建奎事件发生之前，我国对非法基因编辑也存在相应的管理规范，贺建奎的非法基因编辑行为无疑违反了国家对基因编辑等科研行为的管理规定。由此看来，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益似乎确定无二。但是将非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益理解成公众身体健康与医疗卫生管理秩序存在较大问题。

如果非法基因编辑行为侵害的是公众身体健康，但是并非只要实施非法基因编辑行为就会造成公众的身体健康损害。即便是贺建奎事件中的两名女婴已经发现存在脱靶现象，但是此时女婴的身体健康依然不存在问题。即便认为脱靶现象会使得人体在未来的某种情形下产生身体损害，但是要将该行为入罪必须明确非法基因编辑行为与未来的损害存在刑法上的因果关系。学界通常认为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是风险刑法下的产物，属于抽象危险犯，但是非法基因编辑与传统的抽象危险犯仍有不同。以危险驾驶罪为例，危险驾驶罪属于抽象危险犯，是为了防范危险驾驶行为造成公共损害。但是危害结果的发生与危险驾驶行为是存在因果关系的，换言之，除去时间因素，交通事故的发生与危险驾驶行为之间的因果关系并不难认定。但是非法基因编辑则不同，即便被编辑人最后身体出现了严重疾病，但是这与之前的基因编辑行为是否有关存在疑问，因为疾病的产生是综合因素共同作用的结果，其与之前的非法基因编辑行为的联系并不紧密，认定两者具有刑法上的因果关系存在障碍。

如果认为非法基因编辑行为侵害了国家卫生管理秩序，也存在难以纾解的问题。侵害国家卫生管理秩序的前提在于我国应当存在相应的卫生管理规范。但是由前文可知，我国基因编辑技术的管理存在长时间的停滞期，相关的卫生管理体系并不完善。如果以违反国家管理规定为前提要件，刑法难以规范卫生管理漏洞的行为。事实上，在《刑法修正案(十一)》的制定过程中，立法者就对非法基因编辑的行政犯属性予以了否定。在《刑法修正案(十一)》一审稿中，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的罪状包含“违反国家规定”的前置性要件，但是在最终稿中删去了这一要件，这一改变表明我国要对非法基因编辑采取较为严厉的立场，即使不存在前置性行政管理规定，情节严重的非法基因编辑行为也需要予以刑法惩罚。由此可知，将国家卫生管理秩序作为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益，不利于刑法周全地打击非法基因编辑行为，进而形成法网疏漏。

公众身体健康与卫生管理秩序等传统法益并不适合作为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益，对于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益，“基因安全”更为适宜。第一，从价值上看，基因安全与公众身体健康具有同等价值。传统观念上，公众身体健康包含身体的完整性与功能性，前者是指身体躯干与四肢的完整，后者是指人体机能正常运转。被非法编辑的基因既不是身体躯干与四肢的完整，短时间内也没有影响人体机能的正常运转。之所以身体的完整性属于公共卫生的组成部分，是由人体特定器官的重要性所决定的，如头发、多余的指甲等不属于身体完整性范畴。但是随着人们对基因重要性的深入了解，基因的自然性与身体器官完整性具有同等价值与意义，非法基因编辑行为改变基因的自然状态与破坏人体完整性的行为同样恶劣。另外，由于被改变的基因具有遗传功效，可以影响今后人的基因自然性，因此也属于“公众”范畴。由此，公共卫生安全可以包含三个部分，即基因安全、公众身体健康以及卫生管理秩序。

第二，基因的非法改变与非法基因编辑行为之间的关系更为紧密。相较于人们日后产生的功能性损害(如疾病)，基因的非法改变与非法基因编辑行为之间的关系更为紧密，这种紧密关系使得司法人员能够认定两者具有刑法上的因果关系。一般而言，相当因果关系说属于刑法因果关系的通说观点。非法基因编辑行为是造成基因改变的直接原因，这无疑符合相当因果关系中“无A则无B”的判断规则。由于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益是公众的基因自然完整性(基因安全)，而单个被改变基因的个体由于繁衍会造成未来子代的基因处于与自然繁衍相差异的状态。因此，非法基因编辑行为与公众基因安全存在相当因果关系。

第三，基因安全能够防范人类生殖繁衍的现代风险。非法基因编辑行为之所以需要被刑法所规范，根本原因在于这种行为会给人类本身造成不可逆转的伤害。由于这种伤害目前仅是一种潜在风险，因此刑法最终目的是为了防范这种风险。事实上，这种潜在风险也被评价为基因本身的重要性，将基因安全作为刑法保护的法益，仍然可以起到防范基因被修改而引发未来不确定性的严重伤害。

2.2 客观行为：“情节严重”的类型

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的成立要求非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为达到情节严重的程度才可入罪，这一要件表明了该罪对科研自由与刑法谦抑的追求，但是“情节严重”的行为类型尚未明确。明确“情节严重”的行为类型对划定基因编辑犯罪的犯罪圈具有重要意义，以体现刑法介入与刑法谦抑的平衡状态。

关于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪中“情节严重”的行为类型，以下五项标准可予以参考。第一，以欺骗、威胁等方式逃避监管的。我国目前对基因编辑等生物技术研究存在两类监管，即内部监管与外部监管。内部监管分为内部行政监管与内部伦理监管。内部行政监管是指根据我国《生物安全法》的规定，从事生物技术研究与开发的单位，应当对本单位的生物技术负责，采取风险防范措施，制定相关工作制度，强化过程管理。内部伦理监管是指根据《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》的规定，从事人体生物医疗研究的医疗卫生机构应当成立伦理委员会，并由伦理委员会对本机构研究项目进行伦理审查。外部监管是指各级人民政府对本行政区域的生物安全工作负责，由政府相关部门根据职责分工负责生物安全的相关工作。以欺骗、威胁等方式逃避监管，进而实施基因编辑行为，该情形中的基因编辑行为不仅直接破坏了我国相关部门与单位的管理秩序，也使得非法基因编辑行为脱离有效控制，对人类基因安全具有潜在危害。

第二，以欺骗、威胁等方式招募受试者的。对于非法基因编辑来说，受试者的存在具有重要意义，受试者为试验提供人体材料，包括受精卵、胚胎、子宫等。由于试验过程中存在极大风险，因此受试者必须是在真实意愿下参与试验。根据1964年《赫尔辛基宣言》的规定，知情同意原则属于十二条人体试验的基本原则之一。以欺骗、威胁等方式取得受试者虚假同意的，违背了国际通行的人体试验的基本原则，也表明非法基因编辑行为的严重恶劣性。

第三，对受试者造成严重损害的。在人体试验过程中，受试者面临着巨大的安全风险，这一风险既包括受试者可能出现的心理问题，也包括受试者可能受到人身或者生命的严重损害。例如，在分娩基因编辑婴儿的过程中，受试者存在大出血、子宫破裂、感染等分娩风险。因此，基因编辑的科研人员应当对受试者的身体健康与心理健康负有责任，需要为受试者身心健康提供最大程度的安全保障。

第四，对基因编辑婴儿造成确定性损害。与受试者相同，基因编辑婴儿也面临着巨大的安全风险。基因编辑婴儿的安全风险不仅体现在由于基因改变而存在的潜在风险，也体现在婴儿在试验过程中可能受到的确定性损害。即便我国《刑法》不能直接规制造成潜在风险的行为，但是当基因编辑婴儿受到确定性损害时，则该基因编辑行为可以被评价为情节严重。

第五，因非法基因编辑受到行政处罚后，仍实施的。非法基因编辑行为并非仅属于犯罪，在我国相关法律规范中非法基因编辑行为的行政法规制更为常见，当我国行政机关对非法基因编辑行为予以处罚，已经表明该行为具有违法性且具有较大风险。行为人在受到行政处罚后，仍实施该行为，一方面表明行为人的主观恶性较大，另一方面表明行政力量无法制止其行为，因此需要刑法予以规制。

3 非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的出罪情形

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是我国刑法基因犯罪的起点，而不是终点。该罪并非要打击所有从事基因研究的行为，明确非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的出罪情形有利于指引科研工作者从事合法基因研究，保障我国生物科技的正向发展。

3.1 无罪行为之一：针对体细胞的基因编辑行为

根据干预靶细胞的不同，基因编辑行为可以分为体细胞基因编辑与生殖细胞基因编辑[10]。体细胞基因编辑针对的是人类的体细胞，不会造成被编辑基因遗传的结果。生殖细胞基因编辑则针对的是人类的受精卵、胚胎等，被替换基因的生殖细胞会遗传给后代。针对体细胞的基因编辑不会造成基因的遗传，不属于该罪的规制范围，原因有二：第一，针对体细胞的基因编辑行为不具有公共性。对于体细胞的基因编辑，并不干涉目标细胞的染色体，对受体遗传信息的改变仅限制于自身之中，不会遗传给后代。当基因编辑行为的危害性不会遗传给后代时，该行为不满足公共犯罪所要求的“不特定多数人”的实质标准，就不能成立公共犯罪，进而也不能成立公共卫生犯罪。如果体细胞基因编辑造成受试者损害的，司法人员可以援引侵害个人权益犯罪中的相关罪名。第二，针对体细胞的基因编辑对疾病治疗有重要作用。体细胞的基因编辑对治疗遗传性疾病具有良好前景，近几年的发展也较为迅速。首先，体细胞基因编辑以治疗人为目的，符合人的主体性地位，因而具有伦理道德基础。世界上大多数国家都允许体细胞基因编辑的研究与发展。其次，从效果上，体细胞基因编辑不仅能够治疗囊性纤维病、血友病及家族性高胆固醇血症等遗传病，也可以治疗一些获得性疾病，如恶性肿瘤、心血管疾病和感染性疾病等[11]。最后，从体细胞特性上，体细胞基因编辑发展迅速的原因也在于体细胞获取方便、资源丰富，既可以做体外靶向治疗，也可以做体内靶向治疗，治疗途径更加多元。

基因技术的选用需要经过价值衡量，生殖细胞基因编辑与体细胞基因编辑对疾病的治疗无疑都具有积极作用与巨大潜力，前者存在严重安全风险与伦理风险，因此需要予以禁止，但是后者由于风险性较小，从事该基因编辑研究利大于弊，因此应当予以宽容态度。大力发展体细胞基因编辑有利于推动我国生物科技的快速发展，进而造福于整个社会。

3.2 无罪行为之二：无涉人体的基因编辑行为

由上文可知，从基因编辑类型上而言，体细胞基因编辑属于无罪行为，但是这并未意味着生殖细胞基因编辑被完全禁止。根据生物科技研究的阶段不同，基因编辑可以分为四个阶段，即“细胞研究-动物实验-人体试验-临床运用”。细胞研究阶段是基因编辑技术的最初阶段，在该阶段中基因编辑技术的实现目标在于技术人员成功锚定目标基因片段，并更换特定的基因片段。动物实验阶段是指在掌握更换基因片段技术之后，将该技术运用于动物实验。人体试验阶段是指在基因编辑技术于动物实验中获取成功后，将该技术运用于人体，以实现该技术能够对人体产生有益作用。临床运用阶段是指待技术经受试者人体试验成功之后，推往公众使用。在这四个阶段中前两个阶段属于科研自由领域，后两个阶段则是科研禁区，其中的分界就是被编辑基因的人体植入。

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪将涉人的植入行为作为犯罪边界，能够合理平衡科研自由与安全保障的矛盾。第一，从文义解释角度，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的罪状明确了基因编辑行为后的生殖行为。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的客观行为有两类：一是将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内的行为；二是将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的行为。从罪状表述可以看出，基因编辑行为本身不是规制的重点，关键在于将被编辑的基因或者胚胎植入人体或者动物体内的行为。如果行为人仅进行了基因编辑行为，而未将被编辑的基因或者被克隆的胚胎植入人体或者动物体内，也就不能构成该罪。

第二，单纯基因编辑行为不符合公共法益。贺建奎事件之所以引发社会抨击与担忧，根本原因在于其行为对未来人类发展的危害，而对人类整体的危害就是通过生殖与遗传实现的。当仅存在基因编辑行为时，被编辑的基因不会对他人产生损害，也就没有必要被纳入刑法规制的范围。换言之，如果基因编辑行为不会通过遗传造成不特定多数人损害，不符合“公共”的判断要件，也就不属于公共卫生犯罪。

第三，禁止植入人体的基因编辑能够体现刑法对社会道德与人体健康的最大化保障。植入阶段并非是阻止被编辑基因扩散的最终阶段，但却是最符合社会伦理价值规范的阶段。当被编辑基因的胚胎植入人体后，胚胎在女性子宫中发育成胎儿，由于胎儿未出生，在法律评价上仍不算人，因此可以在获得个人同意后终止妊娠，并且该行为不属于违法犯罪行为，因为在我国堕胎行为属于合法行为，该行为对母体的伤害也因被害人同意而阻却违法性。然而，肆意地植入胚胎与堕胎的行为，一方面严重损害女性身体；另一方面该行为将女性当作生殖工具或者试验工具违背社会伦理。因此，刑法对非法基因编辑行为的打击不能拖延至胚胎孕育阶段，胚胎植入行为的禁止已然就是刑法谦抑性的最低要求。