刘兴树 李红青

（1．湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

（2．湖南凌悦律师事务所，湖南 长沙 410000）

长时间以来，房产价格不断上涨，消费性购房人往往高价购买住房，但随着国家调控政策的不断推进，房地产企业往往因为资金链断裂而引发“烂尾”。陷入困境时，破产的房地产企业越来越多。此时，购房人权益该不该特别保护？法律缺乏明确规定。购房人购买的大多是期房，需要等待相当长一段时间才能获得交付，发生破产案件时，购房人、承包方、抵押权人等诸多权利人均会提出诉求，利益纠葛错综复杂，需要一一理清。购房人是否具有优先权，其实现优先权的法律路径是什么，值得探讨。

一、购房人是否具有优先权的现实困境

（一）立法上关于购房人债权清偿顺位安排不明

购房人的优先受偿权并未规定在《企业破产法》《民法典物权编》中，而是体现在司法解释中。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中规定消费者交付全部或者大部分购房款的，施工承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗购房人。而这“消费者”“全部或大部分款项”的进一步解释则在 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中得到了解释：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

可见，并非所有的购房人均享有优先受偿权，购房人必须具备以下要素：一是购房人必须是消费者。即是为了自住的自然人，而非经营目的；[1]二是购房人名下无其他用于居住的房屋；三是购房人支付的购房款必须超过总房款的50%。

但司法解释不是立法，对行政机关执法并无拘束力，不仅影响行政机关办理相关事务，也直接影响破产办案中的与法院的联动协调。

（二）指导性判例自相矛盾

仅通过司法解释得以规定是有法律缺陷的。维稳等各种因素一直影响着适法的统一，同案不同判甚为常见。如：李宪华诉华融湘江银行股份有限公司常德分行、湖南四达建设开发有限公司等第三人撤销之诉案中，就华融湘江银行股份有限公司常德分行是否因抵押而取得对案涉房产的优先受偿权问题，湖南省高级人民法院认为公民的生存权和发展权是基本人权，是实现其他人权的基本前提，关系到社会的和谐稳定。虽然涉案房产的抵押合法有效，常德分行依法取得了涉案房产的抵押权，但这一抵押权是常德分行为通过发放贷款获取经营收益而采取的保障措施，是一种经营权利。而李宪华购买商品房系用于自住，生存权应当优于经营权受到法律保护。故房屋买受人在支付了购房款的全部或大部后，可以对抗抵押权。又如：中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司、贵州睿力房地产开发有限公司金融不良债权转让合同纠纷案中，最高人民法院则认为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定建筑工程承包价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，第二条规定承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已支付大部分或全部房款的购房消费者。两条文中“优于”与“不得对抗”的含义不同，不能从上述两条文推导出购房消费者权利处于“最优”地位的结论，确认华融资产公司有权就上述抵押房屋享有优先受偿权。

两则案例都是法院对购房人是否享有优先受偿权的判决，做出了截然不同的认定。对破产管理人的工作产生极大困惑：首先，破产毕竟与执行存在差异，类推适用民事诉讼执行的举措存在问题[2]。其次，破产实践中购房人优先权是否需要经过公示、债权人会议表决等破产程序问题并未明确。最后，购房人权利优先还在一定程度上挑战现有交易秩序。购房人权利优先并没有像物权一样进行了公示，这将导致银行在决定是否给房地产企业放贷时，无法进行准确的风险评估，必然影响外部债权人的可预测性和交易安全。

二、消费性购房人的优先权是公平原则的要求

确定破产债权清偿顺序的基石“应该是公平原则”[3-4]。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予消费者购房人的权利优先于建设工程承包人、抵押权人的权利，突破了债权的平等性原则以及物权优先于债权原则，但具有理论上的正当性。一方面，消费购房人的物权期待权在无须公示的情况下被赋予超级优先权乃是基于生存利益至上的考虑。根据权利层次理论，在多重权利发生冲突时，当事人的居住权优先于财产权。另一方面，赋予消费购房人优先权符合合同法关于保护交易安全的立法价值，在商品房能预售的情况下，消费购房人有理由相信购买的房屋不存在权利瑕疵，有权利期待房屋的所有权。

（一）购房人与建设工程承包人权利应该平衡

根据民法典合同编的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院拍卖。工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。立法赋予建设工程优先受偿权是因为建设工程蕴含了实际施工人的报酬、材料款等费用，富含了施工人的生存利益。但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条却赋予消费购房人权利高于建设工程承包人权利。分析其理由，首先，建设工程承包人对风险具有更高的控制能力和预测能力，而消费者购房人无法了解建设资金实力及工程进展，更无法对房企的破产进行预测。相比建设工程承包人，消费者购房人往往没有有效担保措施，处于更弱势的地位。其次，消费购房人购买商品房系用于自住，属于生存权利，而建设工程承包人的债权主要体现的是经营利益。“依据生存利益大于经营利益的社会政策原则，立法赋予购房人在法定情况下对其购买的尚未交付或尚未办理产权过户的商品房享有优先于建设工程承包人工程款的权利”[5]。最后，如果优先清偿建设工程款，无异于用消费购房人的资金去清偿房地产企业的债务，显然极大增加了购房人的不应该的风险，不利于交易秩序和房地产市场的稳定，也容易引发社会稳定问题。

（二）购房人与抵押权人的权利应该平衡

《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。《民法典物权编》亦规定了抵押权的优先受偿权。以在建工程抵押获取贷款是房地产企业融资的主要方式，而建设工程承包人的优先受偿权也是就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。当建设工程的价值不足以实现二者的权利时，冲突在所难免。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，即建设工程承包人的权利优先于抵押权人的权利。分析其理由，在于：第一，建设工程款包含了承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用，企业破产法和民事诉讼法、劳动法都规定了劳动者利益优先。即建设工程款蕴含了生存利益。第二，建设工程施工合同实质上仍属于承揽关系，承揽人具有留置权，留置权显然优于一般的抵押权。

可见，消费购房人权利优先于建设工程承包人权利，建设工程承包人权利优先于抵押权人权利。物权优先于债权是民法基本原则，消费购房人权利突破该原则是基于生存利益和交易安全考虑后的特别突破，具有理论上的正当性和实体法上的依据，也符合实质公平原则。

三、权利的基础：在建工程的续建

需要指出的是，房地产企业破产程序中的房屋大多未达到交付条件，需要继续施工直至竣工验收方可交付。法官以及破产管理人应借助府院联动机制推动在建工程的续建[6]。但是房地产企业的复工续建是非常复杂的工程，单凭管理人的力量无法实现复工续建的目的。管理人在房地产企业破产程序中借助府院联动机制更有利于化解社会稳定问题，也更容易保障资金的及时和充足，从而最终实现购房人权利的保障。但是，倘若房地产企业已经没有资金继续建设，为了保障购房人和建设工程承包人、抵押权人的权益的最大化，将在建工程进行转让是最佳选择。

四、权利分配与操作意见

房地产企业破产涉及购房人、建设工程承包人、抵押权人等诸多利益主体，涉及的烂尾楼问题使得破产案件更加复杂。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对购房人、建设工程承包人、抵押权人债权顺位进行了安排，为破产实践提供了依据。但是，管理人在处理房地产破产企业时应该要结合购房人合同履行程度、房产建设进展等情况，厘清购房人权利保障形态，最大限度保障购房人的权利。