魏昌东，张笑宇

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

马克思说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反，法律应该以社会为基础”[1]。贿赂犯罪罪名体系在新中国的构建与发展，印证了马克思主义立法原理的科学性，历史地揭示了中国社会发展中治理基础变化之于罪名体系发展的科学规律。新中国成立70年来，贿赂犯罪罪名体系从无到有、从简单到完善，立法原理与治理结构几度更新，始终与中国社会发展特定历史阶段的国家治理任务、治理目标与治理资源的特殊状况相关，逐步走上科学发展之路。贿赂犯罪罪名体系作为腐败治理理念、资源、智慧以及立法技术相结合的产物，其所依据的立法原理更替，内在地引发犯罪治理结构的调整，由此对犯罪治理能力带来深刻而历史的影响。回顾贿赂犯罪罪名体系构建历程，分析犯罪治理结构发展变化规律，探寻立法科学化的基本问题，有助于实现罪名体系科学发展的目标。

一、 特别法时代中国贿赂犯罪罪名体系的孕育与创立

“在一切社会中，腐败总与公共权力结合在一起，人们通过运用、影响或操纵公共权力来达到私人目标，获得私人利益”[2]。中国共产党在创立之初并不拥有管理国家的公共权力，通过武装斗争建立新型人民政权，是大革命失败后的经验总结。然而，随着公共权力的建构与扩大，也滋生出腐败的问题，制定惩治腐败的法律成为新政权的重要使命。中华人民共和国成立后，立基于新民主主义革命时期的立法经验，以廉洁政治为基本导向，惩治腐败犯罪的立法成为新中国成立之初三大单行刑法之一。

(一) 新民主主义革命时期腐败犯罪罪名建设的探索

20世纪初叶，中国共产党以其鲜明的阶级基础、政治目标与革命纲领而独树一帜，一切谋私逐利、脱离群众、腐化堕落行为均有悖于党的宗旨，严惩腐败，是维护党的先进性与纯洁性之基，对腐败的治理以一元化的党内治理为起步，不断推进了人民政权的立法建设。

1. 贪污罪罪名体系的孕育与建构。伴随1926年革命高潮的到来，党的影响力逐步扩大，部分投机分子、反动政客趁机混入革命队伍，党内开始出现贪腐现象。1926年8月4日，中共中央发出《坚决清洗贪污腐化分子》的通告，作为党的历史上首份反对贪污腐化的文件，将“在经济问题上发生吞款、揩油的情弊”定性为贪污，要求对“有此类行为者，务须不容情的洗刷出党，不可令留存党中，使党腐化，且败坏党在群众中的威望”，但并未提及贿赂的问题。1931年11月7日，中华苏维埃共和国临时中央政府成立后，由中央苏区第二次全国工农兵代表大会通过的《党的建设问题决议案》指出：“贪污和浪费行为败坏了中国共产党和中华苏维埃政府的形象，损害了党群、政群和干群关系，动摇了工农民主政权的根基。因此，必须将严格党的纪律、反对官僚腐败现象作为党的建设的中心任务之一，对一切违反苏维埃法律、对革命有损害行为的共产党员，必须进行严厉的纪律制裁”[3]。1932年2月，苏维埃临时中央政府发布第3号通令，强调要坚决同浪费金钱、滥耗政府财政的人做斗争，党的历史上第一次大规模的反腐败斗争在中央苏区展开，公布了一批群众反映强烈的贪污浪费案件，包括临时中央政府成立后中共反腐第一枪的“谢步升案”。(1)谢步升，1929年参加工农武装暴动队，1930年加入中国共产党，案发时任瑞金县叶坪村苏维埃政府主席。虽职务不高，但由于叶坪是中华苏维埃临时中央政府所在地，其行为造成了极大、极坏的影响。1932年5月5日，瑞金县苏维埃裁判部对谢步升案公开审理，判其死刑。谢步升以曾为苏维埃政府做出贡献为由，不服判决，提起上诉。中华苏维埃共和国临时最高法庭核实情况后，驳回上诉，维持原判。5月9日，谢步升被枪决，红都瑞金响起了临时中央政府成立后中共惩治腐败分子的第一枪。参见柴观珍、关九乐：《中央苏区反腐败斗争中的典型案例》，载《党史博览》2016年第6期。为解决斗争中法律依据缺乏的问题，(2)由于中央苏区没有惩治贪污浪费行为的专门法律，造成苏维埃临时最高法庭在审理此类案件时，审判依据不明确，量刑标准不统一。毛泽东、项英为此征求中央工农检察部部长兼临时最高法庭主席何叔衡、中央司法部部长梁柏台等人的意见，大家认为，有必要尽快出台一部专门惩治贪污浪费行为的法令。参见黄禹康：《中共历史上第一部反腐法令的诞生和实施》，载《人民法院报》2019年6月28日第7版。1933年12月15日，中华苏维埃政府中央执行委员会发布《关于惩治贪污浪费行为》的第26号训令，以苏维埃机关、国营企业及公共团体工作人员为治理对象，对贪污及浪费行为制定明确的惩治标准，成为中国共产党制定的第一部完整的关于反贪污反浪费的法律文件，苏区的反腐败斗争从此有法可依。

2. “包容式”立法与贿赂行为的逐步分化。党领导的人民政权对受贿现象的关注始于1930年。1930年3月，闽西第一次工农兵代表大会颁布《政府工作人员惩办条例》，规定：“政府工作人员侵吞公款有据者、受贿有据者，撤职并剥夺选举权与被选举权；侵吞公款三百元以上者、受贿至五十元以上者枪决。”这是中国共产党以法律形式对受贿行为刑法规制的开始，尽管与贪污罪规定于同一条款，其入罪标准及刑罚幅度均重于贪污罪。

1937年8月，洛川会议通过的《中国共产党抗日救国十大纲领》第4条(改革政治机构)提出“铲除贪官污吏，建立廉洁政府”主张，首次提出了建立廉洁政府的施政纲领。1937年9月，陕甘宁边区政府颁布一系列条例草案，厉行廉洁政治，严惩贪污腐化。1938年8月15日，陕甘宁边区政府颁布《惩治贪污暂行条例》，其第2条第9款规定，边区所属之行政机关武装部队及公营企业之人员“勒索敲诈，收受贿赂者”，以贪污罪论处，第一次以单行刑事规范形式确立对受贿行为的规制。(3)值得关注的是，在该条的规定中，公职人员实施的“勒索敲诈”行为，亦可成立贪污罪。1939年，《陕甘宁边区惩治贪污条例(草案)》明确将“勒索敲诈收受贿赂”规定为贪污罪的一种行为。其后，山东、晋西北、晋察冀、晋冀鲁豫等抗日根据地政府参照《惩治贪污暂行条例》，先后颁布类似条例，对防止贪污浪费、肃清贪污分子、建设廉洁政府发挥了重要作用[4]。1941年5月《陕甘宁边区施政纲领》做出“厉行廉洁政治”“共产党员有犯法者从重治罪”的规定。1942年《陕甘宁边区刑法总则、分则草案》第七节第163条规定：“公务员因私欲或其他个人目的，实行贪污，要求、期约、或收受贿赂或其他不正当利益而违背职务之行为者”，第164条“对于公务员行求贿赂或居间介绍者……”，以违背职务罪论处，延续了与贪污罪“同罪同罚”模式，并将行贿、介绍贿赂纳入刑法规制，其他边区政府也陆续出台了相关规定。

3. 立法原理与基本评价。(1)公权腐败实质揭示与立法建设的回应模式。公权腐败，形式多样，但与政权性质及公权形式直接相关，公共权力对国家与社会的管理形式，决定腐败的基本模式。新民主主义革命时期，武装斗争是革命的主要形式，公共权力作用范围有限，战争时期治理资源匮乏，贪污犯罪的显性危害特征，决定了其在腐败治理中的主导地位；相反，以公权与私利交易为中心的贿赂行为，其社会危害性尚未得到揭示，因而尚无立法分化的必要，贿赂犯罪因之而未成为立法规制的直接对象。(2)对贿赂行为的认识有待深化。作为新民主主义革命时期廉政法制的首种犯罪，贪污罪是多种公职犯罪的集合，这一时期对受贿行为的刑法规制采“包容式”模式，便于在法律化程度不高的时代适用于审判活动。在规制对象范围上，仅规制公职人员受贿行为，包括“边区所属之行政机关武装部队及公营企业之人员”和“群众组织及社会公益事务团体之人员”，未设定具有对向关系的犯罪构成，是为保障革命胜利而采取的临时性政策，贿赂犯罪的罪名建设未受关注。

(二) “第一部反腐败特别法”：隐性贿赂犯罪罪名群建设

中华人民共和国成立后，走上国家政权中央的中国共产党在发现新政权中腐败蔓延的情势后所展开的“战役式”治理，揭开了反腐败史的新篇章，毛泽东主席亲自做出的多项批示成为开启反腐斗争的“动员令”。(4)1951年10月，按照中央部署爱国增产节约运动在全国工业、农业等各条战线上轰轰烈烈地开展。11月20日，毛泽东为转发高岗东北局11月1日《关于开展增产节约运动，进一步深入反贪污、反浪费、反官僚主义斗争的报告》作批示，明确推广开展高岗东北局概括的“三反”斗争。11月30日，毛泽东为转发邓小平11月25日关于西南区党政军3个会议情况的报告，指出：报告中“第三项所提反贪污、反浪费一事实是全党一件大事，自从东北局揭露大批的贪污犯以后，我们已告诉你们严重地注意此事。我们认为需要来一次全党的大清理，彻底揭露一切大中小贪污事件，而着重打击大贪污犯，对中小贪污犯则取教育改造不使重犯的方针，才能停止很多党员被资产阶级所腐蚀的极大危险现象，才能克服二中全会所早已料到的这种情况，并实现二中全会防止腐蚀的方针。”毛泽东对“三反”斗争性质是从党的七届二中全会“两个务必”决议的高度来认识的。同日，毛泽东批准转发华北局11月29日《关于刘青山、张子善贪污案调查处理情况的报告》，为开展“三反”斗争树立了刘青山、张子善贪污案的反面典型。1951年12月1日，《中共中央关于实行精兵简政、增产节约、反对贪污、反对浪费和反对官僚主义的决定》发布，一场声势浩大的反腐败斗争随之启动。为配合斗争进入处置阶段的法制需求，1952年4月18日，中央人民政府批准的《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《惩治贪污条例》)，以根据地时期反腐败政策与规范为蓝本，吸收和发展了民主革命时期的立法经验[5]，作为惩治腐败犯罪的主要法律依据，申明了腐败治理的基本刑事政策，成为新中国第一部反腐败特别法。

1. 罪名体系建设的基本特色。(1)“包容式”立法模式。新中国建国初期，党将主要精力投向政权安全与经济革命之上，特别法继续沿用根据地时期的立法模式，贿赂仅为贪污罪的一种行为模式，而非独立罪名。(2)规制主体类型。《惩治贪污条例》将一切组成与代表新政权的人员纳入规制对象范围，包括“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”(第2条)，社会团体人员(第15条)和现役军人(第16条)，实现规制范围最大化。(3)规制行为类型。建构出行为链的罪名群，涉及：一是受贿，包括强索他人财物、收受贿赂(第2条)。(5)值得注意的是，强索行为与收受行为对象的立法差异，前者为“财物”，后者为“贿赂”，收受行为对象的范围大于前者。第6条规定的行贿与介绍贿赂行为中，行为对象亦为“贿赂”，这一立法差异表明对贿赂对象形态多样性的关注已经受到重视。二是行贿与介绍贿赂，即一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂的行为(第6条)，以及在公平交易中给予小额回扣的行为(第7条)。三是包庇、不履行腐败举发职责，即一切国家机关、企业、学校及其附属机构的领导人员，凡发觉其所属工作人员贪污而故意包庇或不予举发，情节严重的行为(第13条)。四是打击、报复检举人。(4)“极简式”犯罪构成。以“因身份不当受财”为立法基点，最大限度地减少构成要件内容，对受贿未设定“利用职务便利”条件，对行贿未设定“谋取不正当利益”条件。(5)罪刑关系基本模式。一是“以赃计罪”。犯罪数额是法定刑配置的基准，适当兼顾情节的调节作用，对死刑适用采“情节+数额”模式，使之具有一定裁量弹性。二是“对称性”刑度配置。因受贿、行贿仅是贪污罪的行为方式，且系“以赃计罪”，对二者实行同罚标准。

2. 立法原理与基本评价。(1)“包容式”立法：立法观念与模式的传承。将贿赂行为包容于贪污罪，是根据地腐败犯罪罪刑规范的特色。我国古代立法对贪污罪的规制早于受贿罪，(6)据史籍记载，夏时即有对贪赃罪的规定，《左传·昭公十四年》引《夏书》载：“昏、墨、贼、杀。皋陶之刑也。”根据春秋时期晋国叔向的解释：“已恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”这是中国历史上最早的关于惩治贪污罪规定。商朝时开始制定对官吏职务犯罪的单行刑事法规。辅佐太甲的前朝元老伊尹对商汤在位时制定的《官刑》进行修订而形成的《伊训》，是中国历史上第一部官员治罪条例。《伊训》的主要内容是反对“三风十愆”，其中，“十愆”即为十种职务犯罪，“收受贿赂”被明确列为“十愆”中的第三种职务犯罪。周朝的《吕刑》有“五过之疵”的规定，即：“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟均，其审克之。”显然，“五过之疵”是指执法人员所犯的五种罪过，审理案件适用“五过”赦免时要防止的五种徇私枉法、不正之风弊病，其中“惟货”即为典狱官受贿曲法的意思。参见周密主编：《中国刑法史》，群众出版社1985年版，第80页。从20世纪初叶以后中国现代刑法的诞生与发展来看，中国历史上第一部近代意义的刑法典《大清新刑律》中，已实现二者行为属性的分化，(7)《大清新刑律》将受贿罪、滥用职权罪规定于第6章“关于渎职之罪”，而贪污罪被规定于第33章“诈欺取财罪”一章中。1928年南京国民政府颁布的第一部《刑法典》也是单独规定受贿罪。之所以未将贿赂行为彻底分化在于由政权性质所决定，受贿行为在根据地尚不具有普遍性，公权交易机会较难具备，其危害性未能得到深刻揭示。“包容式”立法的深层原因，除受传统立法模式影响外，还在于：一是引发“三反”运动的诸多案件均属触及新政权经济安全的重大问题，新政权对侵害国家财产占有关系的行为危害更加关注；二是立法急迫与经验缺乏，从而直接继受了根据地的立法模式。(2)“极简式”构成：以廉洁政治作为立法基础。《惩治贪污条例》对贿赂行为犯罪化时，对于收取、行送与介绍行为均采极简式设计，创制出最严厉的制裁体系，其立法原理在于，发挥刑罚在实现“廉洁政治”目标中的作用。“廉洁政治”作为政治治理目标，最早由中国共产党提出，(8)毛泽东在1927年完成的《湖南农民运动考察报告》中就提出了“廉洁政府”主张。1927年初，为了答复当时党内党外对农民革命斗争的责难，毛泽东到湖南实地考察农民运动，在写给中共中央的报告中提出，经过考察发现“县政治必须农民起来才能澄清”在湖南得到了充分证明，“在土豪劣绅霸占权力的县，无论什么人去做知事，几乎都是贪官污吏。在农民已经起来的县，无论什么人去，都是廉洁政府”，具体表现在“凡事取决于县长和革命民众团体的联合会议”，“警备队、警察、差役，一概敛迹，不敢下乡敲诈”等方面。参见《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第29-49页。并在中央苏区时期就廉洁政府在中华苏维埃共和国的建立过程中进行过实践。1937年8月，洛川会议通过的《中国共产党抗日救国十大纲领》郑重提出，“铲除贪官污吏，建立廉洁政府”。(9)中共中央文献研究室、中央档案馆编：《建党以来重要文献选编》第14册，中央文献出版社2011年版，第476页。1941年11月，陕甘宁边区第二届参议会通过的《陕甘宁边区施政纲领》第8条明确规定：“厉行廉洁政治，严惩公务人员之贪污行为，禁止任何公务人员假公济私之行为，共产党员有犯法者从重治罪。”1947年10月10日，毛泽东在《中国人民解放军宣言》中提出要把“肃清贪官污吏，建立廉洁政治”作为党的一项重要政策[6]，并指出，共产党除了工人阶级和最广大人民群众的利益，“它本身决无私利可图”，因此最应当建立廉洁政治[7]。新中国建立之时，“廉洁政治”实现了宪法化，1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第18条规定：“中华人民共和国的一切国家机关，必须厉行廉洁的、朴素的、为人民服务的革命工作作风，严惩贪污、禁止浪费、反对脱离人民群众的官僚主义作风。”以“廉洁政治”为导向制定的公职刑法，体现为规制的严密性：一是设定最广泛的规制对象。将一切组成与代表新政权的人员均纳入规制，至于是否实际行使及以何种方式行使公权，不再成为设定犯罪构成要件的掣肘因素。二是排斥将对价关系作为罪名群的建构基础，否定权钱交易关系对贿赂结构判断的影响，确保公共权力行使在廉洁政治的导向之下。(3)“全方位”治理：贿赂犯罪的治理结构。廉洁政治导向必然体现为对腐败(贿赂)实质化的零容忍态度，尽管贿赂尚未独立成罪，但是，特别刑法在立法理念上的探索已经起步，表现为：一是“对称性”治理结构，对贿赂对向行为设定完全对合的要件，配置相同刑度标准。二是“效益性”治理结构。《惩治贪污条例》设定出立体化的规制系统，将行贿、介绍贿赂及对贪污罪的包庇行为纳入规制，形成了“积极的贪贿犯罪—消极的贪贿犯罪不纠举行为—检举人的刑法保护”罪名群体系[8]74，将不纠举行为立罪，已超越腐败犯罪作为犯的基本判断，注重直接治理与源头治理、环境治理的结合，具有重要创新意义。

二、 法典化时代中国贿赂犯罪罪名体系的健全与发展

(一) 首部刑法典：贿赂犯罪罪名体系的独立化

《惩治贪污条例》奠定了新中国成立后30年腐败犯罪(贿赂)治理的法制基础，“新中国成立后，迫于特殊的国内外环境，国家政治生活没能、也没有及时实现常态化、常规化，国家和社会治理主要依靠政策的局面一直延续了下来，直到1979年”[9]。1979年《刑法》首次实现贿赂犯罪的显性、独立罪名群化，(10)尽管实现了贿赂犯罪的立法化，但是，这一时期的反腐败斗争总体上呈现出明显的应急性、对策性特征。参见吴建雄：《新中国反腐的历史轨迹和实践经验》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期。其后，罪名体系始终以犯罪主体为中心进行完善，“分体式”立法模式自此形成，1997年刑法典实现了罪名体系的法典化定格。

1. 罪名体系建设的基本特色。(1)“独立式”立法模式。1979年《刑法》根据法益属性与犯罪化根据的差异，实现犯罪类型及归属的分立化，贪污罪与贿赂犯罪分列于第五章“侵犯财产罪”和第八章“渎职罪”中，公职贿赂罪名群首次实现独立化。(2)规制行为类型。将受贿罪统一规定为“收受贿赂”，取消“强索他人财物”；删除行贿罪中“在公平交易中给予小额回扣的行为”类型。(3)规制主体类型。受贿罪为“国家工作人员”，根据《刑法》第83条“国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”“从事公务”成为受贿罪主体的实质判断标准。(4)“简化的构成要件”。一是对受贿罪首次增设“利用职务上的便利”要件，成为独具中国特色的“职务要件”的肇始。二是对行贿罪与介绍贿赂罪，未设定“谋取不正当利益”的限制要件。(5)罪刑关系模式设计。一是取消受贿罪的“以赃计罪”。取消“犯罪数额—刑罚”配置的对应关系，基本犯与加重犯的刑罚配置，均未将犯罪数额作为影响因素，而是将因受贿致使国家或者公民利益遭受严重损失，作为法定刑升格的唯一考量因素。二是“差异性”刑度设计。首次对受贿罪规定了高于行贿罪、介绍贿赂罪的法定刑标准。

2. 立法原理与基本评价。(1)“独立式”立法：以法益属性定位回归为基础。1979年《刑法》实现对贪污罪与贿赂犯罪法益属性认识的准确化，并对其犯罪化根据做出实质化处理，贪污罪属职务性经济犯罪，侵财性是刑法判断的基础，贿赂犯罪则属公职犯罪，列渎职罪该章之首。法益属性的准确定位决定了刑罚配置的基准，对于贿赂罪，因刑法介入根据在于国家工作人员对职权公正行使的亵渎程度，因而调整了“数额—刑罚”对应关系，实现了贿赂犯罪刑罚配置原则的重大创新。(2)“简化式”构成：公共行政伦理作为立法基础。犯罪构成要件的繁简与内容变化，体现出立法观念与根据的调整。新中国成立之初，廉洁政治作为立法导向，决定了“极简式”构成模式的选择，以最大限度地消除公权腐败可能造成的损害。至1979年《刑法》出台前，《惩治贪污条例》已施行27年，以全面建立社会主义制度为起点，计划经济体制得到巩固，与此同时，社会基本廉洁观念也随之变化，新中国成立之初基于“新政权安全保卫”需要建构的最刚硬的观念已然变迁。尽管之后，社会观念发生了某种程度的变化，但是，以中国人根深蒂固的“清官文化”(11)“清官文化”,是政府官员要保持清廉、为民做主、不畏权贵等优良传统的一种行政文化。参见尚虎平：《传统行政文化的政府绩效作用与绩效评价应对》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2018年第6期。为基础而隐形存在的朴素的公共行政伦理观念影响巨大，人们对清官寄予的极高价值期望和伦理期待，使之成为立法的基础，表现为：一是增设“职务要件”，力图划定“因职受财”与“非因职受财”的界限，前者是对公共行政伦理的破坏，后者则是对中国熟人社会情境下礼尚往来的隐性承认，在罪与非罪之间做出新的标定。从揭示受贿罪的渎职性特征考虑，强调受财与职务联系的必要性，然而，这一标定，也带来了刑法不干预与职务无关的受财行为的负面结果，在本质上将《惩治贪污条例》所强调的禁止“因身份受财”的底线后撤到了职权或职务之上，由此产生了将是否借助于公共职权或职务实施受财行为作为犯罪实质判断标准的结果，受贿罪的成立条件被严格化，司法实践的判断标准日趋矛盾化[8]163。二是将对价关系排斥于贿赂犯罪构成要件之外。“对价关系”是贿赂行为犯罪化模式选择中无法回避的问题，核心在于，是否将公共职权或者职务作为行贿—受贿人构建互利型损害公权模式的基础或工具，若将这种互利模式作为贿赂行为犯罪化的基础，则是承认了对价关系的存在。1979年《刑法》尽管通过“利用职务上的便利”要件，界分了“因身份受财”与“因职权受财”的界限，但在实质上并未引入贿赂犯罪的对价关系。三是取消“以赃计罪”作为罪刑关系基准，采取对“祼”行为评价的方式，是对贿赂犯罪侵犯公权伦理原理的认可。(3)“选择性”治理：贿赂犯罪的治理结构。公共行政伦理的导向，必然体现对贿赂犯罪治理重点的策略选择态度，重视对公职者的刑法治理，成为“选择性”治理的开端，表现为：一是“非对称性”治理结构。刑法理论中，行贿与受贿具有对合关系，在哲学上二者是对立统一体，谁是矛盾的主要方面？有人说行贿是主要方面，主导着腐败的发生。但如果认为侵害的客体是公权力的廉洁，权力的不正当行使才是问题的要害，公权者受贿后的行为，才是决定行为性质的主要方面，对于何为主要矛盾的争论体现在刑罚的厉度设定上，就出现了轻重差异。1979年《刑法》更加注重传统的“清官文化”对公共行政伦理的要求，对于对向关系的贿赂行为，将受贿罪设为治理重点，配置重于行贿罪的刑罚。二是“直接性”治理。设立具有源头性、环境性治理的罪名，是《惩治贪污条例》的突出特色，最典型的是对“包庇、不履行腐败举发职责”行为的犯罪化，其根据在于，公共职权的组织性要求组织体对其成员保证清官地位的义务，然而，1979年《刑法》并未确认公权组织体对贿赂犯罪的举发责任，贿赂犯罪被归入个体选择的行为，犯罪治理结构被调整为直接治理模式。三是在刑罚配置基点上，基于对贿赂犯罪法益属性的认识，准确评价了法益损害实质，排斥“以赃计罪”带来的对贿赂犯罪刑法评价的偏差。

(二) “第二部反腐败特别法”：贿赂犯罪罪名体系的整体更新

1979年刑法是中国迈向法制国家的起点，然而，由于该法孕育于时代变迁的前夜，其所建构的社会基础、治理对象是以改革开放前的情势为参照的，存在时代局限性，伴随改革开放的起步与推进，市场经济逐渐成为改革的方向，新型经济发展模式既催生了新型犯罪，也使传统犯罪生成出新的模态，刑法规制能力不足的短板暴露，包括贪污贿赂犯罪在内的许多立法均产生亟待完善之需求。1988年1月21日，全国人大常委会颁行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(下称《补充规定》)，对腐败犯罪法制体系做出最重要的修正，增设新罪名5项，全面更新罪刑规范内容，首次创立公职人员与单位“二元”罪名群，许多犯罪的构成要件自此定型，该法是中国特色“第二部反腐败特别法”。

1. 罪名体系建设的基本特色。(1)“分体式”立法模式。新中国成立后的单行刑法与刑法典均以自然人为规制对象，然而，因市场经济发展而形成的单位社会经济地位确立与强化，为单位利益实施的犯罪行为成为新型形式，为此，《补充规定》在刑法典尚未规定单位犯罪的情况下首次增设单位受贿罪和单位行贿罪，首次增立单位贿赂犯罪罪名群及贿赂犯罪主体“双轨制”立法，开启了中国特色“分体式”贿赂犯罪罪名群建设。(2)规制行为类型：链式结构。对贿赂犯罪基础行为进行系统修正，调整行为类型范围：一是对受贿罪设立“索取型”“收受型”和“经济型”(12)《补充规定》第4条第3款所规定的“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”。三种类型，对行贿罪设立“一般型”与“经济型”两种类型，首次区别规定“公务行贿”与“经济行贿”，对后者做出细类设定，(13)《补充规定》第7条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的”，“或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的”，二者的区别在于，前者突出行贿的空间为“经济往来中”，后者突出行贿的方式是“回扣、手续费”。满足对公权系统与政商关系边界上贿赂犯罪评价的需要。二是对单位受贿罪设定“索取型”与“收取型”两种类型；对单位行贿罪设定“一般型”与“经济型”两种类型。(3)规制主体类型：“从事公务”作为判断基准。一是将受贿罪主体拓展为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”，实现与贪污罪犯罪主体设定标准的差异化。(14)根据《补充规定》第1条，贪污罪的犯罪主体为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，“在《补充规定》中，贪污罪的主体侧重于‘经手、管理公共财物’，受贿罪的主体侧重于‘从事公务’”，成为中国刑法关于贪污贿赂犯罪主体界定的实质标准。二是将单位受贿罪主体设定为“全民所有制企业事业单位、机关、团体”，将单位行贿罪主体设定为“企业事业单位、机关、团体”，前者强调所有制性质，立法根据在于，此类组织掌控国家公共资源的分配权力，后者则放宽对所有制性质的限制。(4)“繁琐式构成要件”。一是对受贿罪维持“职务便利”要件，(15)1982年，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第2项规定：“对刑法第185条第1款和第2款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处。”修改后的条文没有写明“利用职务上的便利”，因而它是否仍是受贿罪的必要条件，一时间成了疑问。有观点认为，立法者根据受贿罪的新特点，取消了“利用职务上的便利”要件，国家工作人员不论是否利用职务上的便利，只要其主观上有犯罪的故意，客观上收受了他人财物，就构成受贿罪。首次对“索取型”与“收受型”受贿设定不同成罪条件，对后者增设“为他人谋取利益”要件，限缩刑法评价范围。二是对行贿罪首次增加“为谋取不正当利益”要件；首次规定出罪条款和增加责任程度减免条款。(16)行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。三是对单位受贿罪将“为他人谋取利益”同时规定为“索取型”与“收受型”行为的成罪要件。四是对单位行贿罪首次规定“一般型”与“经济型”行为模式，设定“为谋取不正当利益”要件，首次设定单位行贿罪向行贿罪转化的要件(因单位行贿取得的违法所得归私人所有的，成立行贿罪)。(5)罪刑关系模式。一是对受贿罪设定“以赃计罪”与“数额+情节”的复合式罪刑关系模式。在受贿罪四档法定刑中，犯罪数额是确定各档法定刑的基准，在各档法定刑中，情节具有升格刑罚的功能。二是对行贿罪设定“行为+情节(结果)”的罪刑关系模式。在行贿罪的三档法定刑中，基本犯的法定刑以行为为中心，后二档法定刑以“情节(结果)”为中心，数额不作为罪刑关系的基准。三是“梯度性”刑度设计。基于对不同行为及主体贿赂犯罪社会危害性程度的评估，对受贿罪设定高于行贿罪、介绍贿赂罪的法定刑标准，对自然人设定高于单位贿赂犯罪的法定刑。

2. 立法原理及基本评价。(1)“分体式”立法：犯罪主体作为罪名群建构的中心。“第二部反腐败特别法”颁行于中国经济从高度集中的计划经济向“有计划的商品经济”转型的时期，在市场经济逐步觉醒的时代，单位在市场中的地位与作用空前发展，成为独立的市场主体，促使贿赂犯罪由隐秘、单独的自然人，走向公开的组织体。一方面，行使公共职权的单位在代表国家分配公共资源中因利益驱动而实施权利交易行为，扭曲了市场竞争本应具有的公平秩序；另一方面，“企业增长与腐败程度之间存在正相关关系，企业的腐败是一种主动行为”[10]，作为市场主体为谋求更大的市场利益而实施的行贿犯罪，也呈规模高发、危害严重的态势，对贿赂犯罪罪名群进行犯罪主体的拓展，在传统的自然人主体之外构建新型单位主体，具有迫切的意义，这是促使“分体式”立法产生的社会原因。(2)“繁琐式”构成：对价关系成为罪名群构建的中心。《补充规定》将“对价关系”首次引入所有贿赂犯罪，成为罪名体系建构基础，使得交易性本质成为罪名体系建构的原则[11]。“对价”又称约因，最早是英美合同法中的概念，是指一方得到权利、权益、益处或是另一方换取对方承诺，所做的或所承诺的损失、所担负的责任或是牺牲。易言之，是指一方为换取另一方做某事的承诺而向另一方支付的金钱代价或得到该承诺的承诺。在经济学中，对价就是利益冲突的双方处于各自利益最优状况而又互不被对方接受时，通过两个或两个以上平等主体之间的妥协关系来解决这一冲突，易言之，在两个以上平等主体之间由于经济利益调整导致法律关系冲突时，矛盾各方所做出的让步，这种让步也可以理解为是由于双方从强调自身利益出发而给对方造成的损失的一种补偿。在法律的视野中，“对价”是票据法、合同类型划分，(17)如对价关系，是双务合同区别于单务合同的本质特征。在双务合同中双方当事人的互负对待给付义务之间互相依赖关系。以及股权分置改革中的一项重要内容。对价是《票据法》中的重要概念，也是票据当事人的重要义务。(18)根据《票据法》第10条第2款规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”对价关系也是英美刑法对贿赂犯罪判断的内容，是典型受贿犯罪的要素。(19)在美国，“构成贿赂罪需证明贿赂与职务行为间存在着‘对价关系’、具有‘对价性’。”“联邦贿赂法将贿赂罪分为‘重型贿赂罪’和‘轻型贿赂罪’，其根据主要是‘对价关系’或‘犯罪意图’的不同。”参见王云海著：《美国的贿赂罪——实体法与程序法》，中国政法大学出版社2002年版，第45-46页。我国学者认为，“贿赂罪的基本成立要件是设定了‘职务行为与贿赂之间的对价关系’。这一对价关系是贿赂犯罪的核心要件。关于贿赂犯罪法益的各种理论都是对这一核心要件的实现所损害的客体进行描述和说明。”“贿赂犯罪的设立不是为了禁止行贿人谋取利益，而是为了禁止双方设立贿赂与职务行为之间的对价关系”[12]。对于受贿罪，“刑法保护职务行为的不可收买性以及公民对职务行为不可收买性的信赖，所以，刑法对受贿罪的构成要件的描述，必须说明受贿行为侵犯了这种法益。而行为是否侵犯了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，即，国家工作人员所索取或者收受的财物，是否其职务行为(包括已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的)的不正当报酬”[13]。将对价关系作为构成要件引入贿赂犯罪，始于《补充规定》，且在设定模式上既包括客观要件，也包括主观要件，这一关系模式的引入在很大程度上限缩了刑法的评价范围。(3)“针对式”治理：贿赂犯罪治理结构更新。为有效应对贿赂犯罪已呈逐步泛化趋势的严峻问题，《补充规定》对社会经济加速转型中的行为与领域“分型化”、主体多元化的贿赂行为实行差别化的立法策略，通过行为模式、罪刑关系完善了犯罪治理结构。一是在行为结构模式上，根据犯罪发生领域的不同，设定“一般贿赂”与“经济贿赂”结构类型，前者存在于公权系统内部，后者则发生于政商关系边界处。二是在罪刑关系结构模式上，实行“区别化”的刑罚配置策略，对自然人贿赂犯罪维持“非对称性”配刑标准，1979年《刑法》对二者在社会危害性上做异质化处理的误识，未能得到修正。对单位贿赂犯罪，则设定了对称性的刑罚标准。三是在刑罚评价基点上，修正受贿罪“行为+数额+情节”配刑模式，恢复中华人民共和国成立之初贪污受贿犯罪共用法定刑和“以赃计罪”模式[14]，二罪在法益属性及损害判断标准上的差异再次被立法模糊。维持行贿罪“行为+情节/结果”的配刑标准，其基本犯仅为行为犯模式。四是在自然人贿赂犯罪罪刑结构模式上，重视对“因贿致损”的刑罚策略，对因受贿而导致国家或者集体利益遭受重大损失的行为，配置超高的处罚标准；对因行贿而导致国家或者集体利益遭受重大损失的行为，配置了加重法定刑。五是将对贿赂犯罪的查处规律引入刑罚设计之中，对行贿罪配置出罪条款和责任减免条款。

(三) 单行刑法：贿赂犯罪罪名体系的再次完善

改革开放以后，非公有制经济逐渐受到重视与社会的承认，地位显著提高，1982年《宪法》第11条规定，“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充”，1988年《宪法》修正案第1条规定：“国家允许私营经济在法律规定范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。”经济体制改革的深入，使得中华人民共和国成立后形成的单一公职贿赂犯罪体系无法适应社会发展的需要，1995年2月28日全国人大常委会颁行《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(下称《决定》)，对私营部门贿赂犯罪规制提供法律根据。

1. 罪名体系建设的基本特色。(1)“分体式”立法模式。以增设新型主体为中心，首次增设公司、企业人员受贿罪，与公营机构人员贿赂犯罪并立，在“分体式”立法模式下形成了“公职人员—公职单位—私营人员”罪名体系。(2)规制行为与主体类型。一是在规制行为类型上，设定“索取型”和“收受型”两种类型。二是在规制主体类型上，将“公司董事、监事或者职工”设定为犯罪主体，较之于公职人员受贿罪以“从事公务”为前提的实质标准，不以职权行使为必要，犯罪主体的范围更为广泛。(3)“简化式”构成要件。维持“职务便利”要件，对“索取型”与“收受型”行为模式，均未设定“为他人谋取利益”要件，入罪条件严格。(4)罪刑关系模式。设定“以赃计罪”的罪刑关系基准，配置两档法定刑，数额成为提高法定刑的唯一标准。刑罚强度低于公职人员受贿罪。

2. 立法原理与基本评价。(1)“分体式”立法：犯罪主体类型的再度扩张。犯罪化是转型国家刑法发展的趋势，社会政策的调整、经济运行模式的转型，在缓解固有社会矛盾、促进社会发展的同时，也产生了新的矛盾。犯罪总量急剧膨胀是其基本表现，国家为强化和扩大社会控制力而加大刑法干预范围。随着改革开放的深入，我国社会结构开始发生由传统的一元社会向多元社会结构的转变，传统的公职贿赂逐步发展出“公务—商业”贿赂并存的格局。为适应治理的需要，贿赂犯罪立法由传统公共权力领域向非公有制经济领域的拓展，是这一趋势现实化的重要标志[15]95。《决定》再次扩容“分体式”贿赂犯罪罪名体系，使得民间(私营部门)的“私权贿赂”与官场的“公职贿赂”区分开来。《补充规定》首创“经济型”贿赂行为类型，区分了公权系统内及政商关系边界上贿赂犯罪的评价问题。经济贿赂与21世纪后受到高度关注的商业贿赂存在内在关系。“在政治国家与市民社会二元分立的条件下，根植于市民社会的商业贿赂与存在于政治国家的公职贿赂之间存在诸多不同之处，最为重要的和关键的，莫过于两者所引起的社会道德情感反应的不同，或者说，莫过于社会报应欲求的不同”[16]。这种认识在刑法上则表现为公私领域贿赂犯罪危害性差异，也为私营部门贿赂行为的犯罪化提供了理论基础。(2)“偏一性”治理：贿赂犯罪的治理结构。《决定》对“私权贿赂”设定“偏一性”的治理结构，表现为：一是“非对称性”治理结构。未将对向性的行贿行为纳入规制体系，这一犯罪化方式并不具有犯罪治理的积极意义。二是“简化式”犯罪构成。本罪构成要件的设定未以对价关系为基础，在规制性上严于公职贿赂，尽管《决定》颁行时市场伦理的培育与建设已经开始起步，但是，对以市场伦理为基础的犯罪规定严于公共伦理的标准，其正当性存疑。三是低刑度的刑罚结构。刑罚强度与行为的社会危害性存在内在联系，在中国的文化传统中，私权贿赂与公职贿赂具有不同的伦理基础，为体现刑法对公权伦理的维护应当优于对市场伦理维护的观念，《决定》对本罪配置了低于受贿罪的刑罚标准。

(四) 第二部刑法典：贿赂犯罪罪名体系的再法典化

1997年《刑法》首次对贿赂犯罪罪名体系做出实质化的“二元”体系设定，“公职贿赂”与“私权贿赂”分列分则第八章“贪污贿赂犯罪”和第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其法益属性由此明确，中国特色“分体式”贿赂犯罪罪名体系正式成型。

1. 罪名体系建设的基本特色。(1)“分体式”立法模式。一是在罪名群设定上，以公职自然人、公职单位和私营部门自然人主体身份为中心建构罪名群。公职贿赂罪名群的设定，根据公共职权行使国家和社会管理权的具体情况，分设自然人与单位贿赂罪名群。二是在行为模式与关系设定上，根据全面对向关系的要求设定罪名群，贿赂犯罪罪名达到八个，形成了由公职人员、公职单位与非公职人员罪名群组成的罪名体系。(2)规制行为类型：贿赂犯罪行为模式的再更新。一是对受贿罪首次增设“斡旋型”行为类型。二是对行贿罪不再区分公权系统及政商关系边界上“经济行贿”。三是对单位受贿罪增设“经济型”的规定。四是增设对单位行贿罪，规定“一般型”与“经济型”两种行为类型。五是对公司、企业人员受贿罪，设立“索取型”“收受型”和“经济型”三种行为类型。六是增设对公司、企业人员行贿罪，仅设立“一般型”模式。(3)规制主体类型：对所有贿赂犯罪主体范围进行再确认。一是对受贿罪实行主体唯一原则，“国家工作人员”成为唯一主体类型，范围由《刑法》第93条规定。二是对单位受贿罪，主体设定为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”。(4)“繁琐式”构成要件。对贿赂犯罪构成要件进行以对价关系为基础的全面改造，根据职权属性做出差异化处理。一是对受贿罪维持“索取型”与“收受型”社会危害性程度差异的立法观念，后者配置“为他人谋取利益”条件。“经济型”受贿因本身即是收受型的变体，也须满足该要求。二是对单位受贿罪和公司、企业人员受贿罪，将“为他人谋取利益”同时规定为“索取型”“收受型”模式的成罪要件。三是对所有行贿犯罪设定“为谋取不正当利益”的主观要件。四是强化刑事政策导向功能，首次增设“索贿的从重处罚”规定；维持行贿罪出罪与责任减免条款，并扩展至对公司、企业人员行贿罪和介绍贿赂罪。(5)罪刑关系模式。全面完善贿赂犯罪刑罚体系配置模式，包括：一是对配刑基准做出以数额为中心的改造，数额成为社会危害性判断的标准，同时兼顾行为性质与情节的作用。二是对刑罚强度做出以“职权属性”为中心的差异化处置，公职贿赂的刑罚重于私营贿赂犯罪，强化权力属性与行为社会危害性差异的观念。三是“梯度式”配置原则。对自然人贿赂犯罪设定高于单位贿赂犯罪的法定刑，对受贿罪设定高于行贿罪、介绍贿赂罪的法定刑。第一，对私营部门贿赂犯罪建构“数额唯一”的配刑模式；第二，对受贿罪的法定刑配置做复合性处理，实行与贪污罪共用法定刑模式，确立“数额+情节”的复合式罪刑关系模式；第三，对行贿罪设定“行为+情节(结果)”的罪刑关系模式；第四，对单位受贿罪和单位行贿罪设定以情节为中心的刑罚基准、对单位行贿罪设定以行为为中心的刑罚基准。

2. 立法原理与基本评价。(1)“分体式”立法：以犯罪主体为中心的罪名群法典化。1997年《刑法》对贿赂犯罪罪名体系的法典化，身份是建构罪名群和评价行为社会危害性的基准，这一罪名体系中的身份，与社会经济发展中不同权力属性与组织模式相关，公权行使者与私营部门管理者均成为立法建构重点，这种体系建构模式，尽管关注了不同身份主体因所占有或使用社会资源类型的差异对社会危害程度的情况，但其缺陷也相当明显，表现为：其一，不完全符合贪污贿赂犯罪社会危害性评价的本质；其二，忽视了不同身份类型的犯罪主体之间实施贪污贿赂犯罪的关联性；其三，不利于在刑法中贯彻平等保护的[15]105。(2)“繁琐式”构成：对价关系为中心与公权伦理基础的弱化。“分体式”罪名体系的首要特征在于，对价关系成为立法的唯一基础，影响个罪的犯罪构成设计与刑罚配置，基于对价关系的支配功能，其他对于犯罪治理体系建设具有重要指导价值的理论被忽视。(3)“差异式”治理：犯罪治理结构的法典确立。“分体式”贿赂犯罪治理结构中，“非对称性治理”“差异化配刑”是其核心特色，表现为：一是“非对称性”治理结构。三类主体的构成要件设定，统一采用非完全对向关系模式，始终将“谋取不正当利益”作为行贿犯罪的主观要件。二是不同犯罪主体的罪名体系，均以对价关系作为构成要件设定的基础。三是确立具有显著梯度性的刑罚配置模式，根据不同主体实施贿赂行为的伦理悖逆性程度，设定出“公职自然人—私营部门—单位贿赂犯罪”的梯度模式。

三、 后法典化时代中国贿赂犯罪罪名体系的再完善

后法典化时代，贿赂犯罪罪名体系的完善，涉及扩张主体类型、增设新罪与调整罪刑结构三项内容，“分体式”罪名体系被拓展为“公职人员贿赂—公营单位贿赂—私营人员贿赂—外国公职人员与国际组织官员贿赂—特定关系人与特殊权力人贿赂”结构，贿赂犯罪罪名总数达到11个。

(一) 刑法修正案：“分体式”罪名体系的“外延再扩张”

1. 既有立法体系的局部扩张。1995年《决定》实现了贿赂犯罪主体由公职机构向私营部门的扩张，公司、企业人员成为贿赂犯罪主体。2005年12月24日，全国人大常委会法制工作委员会立法草案说明指出：“有关部门和司法机关提出，对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行‘权钱交易’、危害社会利益的行为，例如发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，数额较大的，也应追究刑事责任。”刑法对私营部门犯罪主体的范围再次出现扩张的内在需要。2006年6月29日，全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》对1997年《刑法》第163条、第164条进行修改，将公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪的主体及对象扩大到“其他单位的工作人员”，罪名随之被修改为“非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪”。

2. 公职贿赂犯罪主体的界外扩张。1997年《刑法》是“分体式”贿赂犯罪罪名体系成型的标志，进入21世纪后，我国不断加大腐败治理力度，促使腐败治理情势发生重大变化，伴随对公职贿赂治理高压态势的强化，腐败主体为规避打击，调整传统的以直接的权钱交易为中心的行为模式，转而采取更为隐蔽的“间接交易”乃至“代理人交易”模式，腐败治理难度进一步增大。2008年8月25日，全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)〉的说明》中指出：“有些国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。同时，一些已离职的国家工作人员，虽已不具有国家工作人员身份，但利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这类行为败坏党风、政风和社会风气，对情节较重的，也应作为犯罪追究刑事责任。”2009年2月28日《刑法修正案(七)》增设利用影响力受贿罪，将“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，纳入贿赂犯罪主体的范围。

党的十八大以后，以习近平同志为核心的党中央在推进全面反腐中取得压倒性胜利，为强化惩腐肃贪的力度，2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(九)》增设对有影响力的人行贿罪，与利用影响力受贿罪形成对合关系，体系化地打击贿赂犯罪。

3. 贿赂犯罪主体向外国公职人员、国际组织官员的扩张。融入经济全球化进程是我国和平发展的重要战略机遇。但经济全球化负面效应之一是在跨国商业交易中,某些跨国公司、财团为了在激烈的国际竞争中取得优势地位,进而牟取暴利,不惜对有关国家的政府官员采取行贿的手段,进行不正当竞争[17]。基于履行国际公约义务的需要，2011年2月25日全国人大常委会通过《刑法修正案(八)》，增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，将涉外因素引入我国刑法，严密了贿赂犯罪刑事法网。

(二) 刑法修正案：“分体式”罪名体系的“内涵修复式”完善

1. 个罪罪刑关系结构模式完善。“外延扩张式”是我国贿赂犯罪罪名体系建构的基本特色，表现为：一是增设新型犯罪主体是立法的唯一完善路径；二是构成要件要素内容不断增加，维持“增长型”发展，要件完善基本未触及司法实践中已然存在适用剧烈冲突的问题；三是罪刑关系“梯度化”。尽管对不同主体的配罚设定了差别的基点，但是，对于罪名体系建构核心的受贿罪而言，仍固守并不表征法益受损状况的“以赃计罪”模式，由此导致立法规范范围、评价基点、评价关系的僵化，难以满足犯罪治理的需要。2015年8月29日，全国人大常委会通过《刑法修正案(九)》，着手完善受贿罪罪刑关系模式与行贿犯罪的刑种体系。(1)将1997年《刑法》确立的对受贿罪配刑的“数额”基准，调整为“数额+情节”基准模式，首次开启贿赂犯罪立法的“内涵修复式”完善，以期提高对贿赂犯罪法益受损状况科学评价的能力，这一修正，意味着立法机关对贿赂犯罪修正模式由单一的“外延扩张式”向“内涵修复式”的转型。然而值得注意的是，立法修正所追求的更加科学量定贿赂犯罪法益受损状况的目标，并未因“数额+情节”模式的引入而得到有效纾解，犯罪数额在贿赂犯罪刑罚量定中的功能依旧，表现为，最高国家司法机关在对贿赂犯罪法定刑适用设定条件时，并未将情节作为独立基准加以适用，而仅是作为数额基准的辅助性要素，从而作为受贿犯罪手段而进行交易的权力属性、位阶、交易结果等重要因素，仍未得到立法与司法的重视，这一状况表明，“内涵修复式”完善的刑法意义具有相当的局限性。(2)完善受贿罪刑罚处遇制度。修正受贿罪死刑适用条件，增设终身监禁；增设特别从宽条款。(3)完善行贿罪刑种体系。普遍增设罚金刑，弥补对行贿犯罪自由刑唯一的缺陷，提高刑种对职务性经济犯罪治理的吻合性。增设特别自首条款。

2. 类罪罪刑关系结构模式完善。“梯度化”配刑是“分体式”贿赂犯罪罪名体系建设的又一特征，差异化配刑的根据在于，简单认定不同类型贿赂犯罪伦理悖逆性差异。然而，在市场经济已经高度发达的今天，清廉社会之于市场伦理与公共行政伦理标准的完善作用日益明显，传统上所存在的二者间的鸿沟在逐步消除，无论何种领域、何种主体的贿赂犯罪，均将直接侵害清廉社会的根基，进而对公共权力与市场的公平带来同等危害，社会经济发展必然带动文化的变迁，这就为贿赂犯罪的刑罚完善奠定了基础。2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》启动对非国家工作人员受贿罪刑罚的完善，降低私权受贿与公职受贿的刑罚“强度差”，对其刑度做出了基本等同于受贿罪除死刑配置以外的标准的修正，类罪罪刑关系结构得到优化。

四、 中国贿赂犯罪罪名体系与治理结构建设原理的优化方案

(一) 从单一的“分体式”立法向“分体+分层式”立法完善的转向

刑法对罪名体系的构建，总体上存在以行为类型为中心、以主体类型为中心及复合式三种模式，异类犯罪的立法首选第一种模式，如《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”、第八章“贪污贿赂罪”的罪名体系构建。而在同类犯罪的立法中，长期以来，我国主要采用第二种模式，通过增设主体类型实现罪名的体系化，然而行为类型的重新识别、拓展、规制对象的有效性则被立法所忽视。刑法所建构的贿赂犯罪体系，尽管形式上罪名众多、一片繁荣，但所有罪名不过是以对价关系为中心的简单“克隆”，行为类型僵化，既无法体现对不同权力类型、交易模式与交易结果的贿赂行为的评价差别，也无法体现因权钱交易而导致公权法益受损的实际状况。以权力的类型为例，现代社会实现了公共权力的权能分离，然而基于不同权力的功能差异，尽管任何权力的腐败均具有实质的危害性，但基于不同权力类型与属性的差异，因贿赂而导致的公权损害层级并不相同，这是西方国家在最原始的刑法中即特别规定法官受贿罪的原因，(20)英国最早的反贿赂法施行于14世纪80年代，它禁止法官“接受除国王之外的人赠予的礼服、酬金、津贴、礼物等任何形式的报酬，不太值钱的酒肉除外。”参见George Burton Adams and Henry Morse Stephens：An Act to Reform the Administration of Justice, June 1385, reprinted in Select Documents of Constitutional History, ed. Norwood, MA: Macmillan, 1901, p.147.新成立的美国联邦政府没有通过反贿赂的一般性法规，而是通过了一部反贿赂法，只禁止某些法官、海关官员和税务官员收受贿赂。参见泽菲尔·提绍特：《美国的腐败——从富兰克林的鼻烟盒到联合公民胜诉案》，冯克利、苗晓枫译，中国方正出版社2016年版，第78页。用于交易的权力层级的不同，也内化着其社会危害程度的巨大差异。然而，在“分体式”罪名体系下，刑罚的设定无法准确评价社会危害性的具体状况。“对腐败问题的治理就是对权力的合理配置和有效约束，是要对各种利益相关者确定合理的权力边界和利益边界，使权力与利益形成合理的搭配”[18]。受贿罪作为最典型的公权滥用犯罪，罪名体系化本身应是对公权滥用模式的立法表达，存在以对价关系为中心、以公权滥用风险为中心、以公权权属类型为中心以及以公权实害为中心等多种模式，第一种模式关注受贿罪中实现对价关系行为的具体方式，其中，直接完成模式涉及索取、收受与经济受贿行为，而间接完成模式则涉及斡旋受贿行为，而后三种模式则将关注重点置于衍生公权滥用风险的利益冲突、不法馈赠、公权类型与层级，以及损害差异等多个方面，这种建构模式充分考虑了公权受损的实际状况，属于“分层式”的罪名体系。

人类腐败治理经历了由传统走向现代的发展历程，以对价关系为中心的贿赂犯罪治理是腐败治理的起点[19]，从世界贿赂犯罪立法完善的路径来看，从交易禁止走向利益冲突已经成为立法的基本趋势[20]，而在传统型贿赂治理取得进展后，更需要将治理的经验抽象化、理论化，通过完善犯罪治理根据，促进立法的加速发展。实际上，由于自然人公职受贿罪中，所滥用权力的类型、层级以及实际损害结果的差异，均能标示该罪社会危害性的质与量的不同，同时，“身份受贿”与“公职受贿”也具有同等的社会危害性，因而基于严密贿赂犯罪法网、提高腐败治理效能的需要，均应将之纳入立法之中，同时，根据不同行为模式下责任与危害程度的差异，配置不同的法定刑幅度与标准，也是刑罚精准化的需要。

(二) 从以对价关系为中心向以公权伦理为基础转向的立法完善

后刑法典时代，中国贿赂犯罪罪名体系的完善，对价关系依然稳立犯罪构成要件设计之核心，以对价关系为中心建构贿赂犯罪的罪名体系，是传统立法的基本依循，也是立法理念固化与僵化的表现。伴随中国社会以市场经济发展为基础的现代社会的到来，社会主体对公权的规范行使内生出新的期待，由经济伦理革命引发的公共行政伦理变革，(21)我国学者乔洪武提出：“市场经济取代自然经济的历史变革必然会带来经济伦理的革命。而相对于经济伦理而言，公共行政伦理既会随着经济伦理的变革而变化，又会对经济伦理的变革发挥促进或者阻碍作用。”参见乔洪武：《经济伦理变革与公共行政伦理的构建 》，载《光明日报》2010年7月20日第11版。对公权规范建设提出更广泛、全面的要求，公权伦理成为建构公权运行规范体系的理论基础，防范公权滥用的重点，已经从具有后置性的权钱交易行为及其结果，转向了以阻却与防范交易发生为中心的领域。

“腐败就其实质而言是公共权力的私利化和异化。而利益冲突则是公共权力私利化和异化的基础性表现形式和根源。因而，要根治腐败，必须铲除腐败产生的土壤，必须在源头治理方面下功夫，也就是说要从防止利益冲突入手”[21]。在以对价关系为中心建构的贿赂犯罪罪名体系中，犯罪治理的立法供给与清廉社会的需求之间已经存在巨大的供需矛盾，将公权伦理更新为立法的理论基础，本应将传统贿赂犯罪立法的重点，调整至对在可能的对价关系形成之前的公权滥用行为的刑法评价领域，将刑法的干预范围有效地引入防范利益冲突以及“身份受财”的领域，对公权滥用实施“全链条式”的治理，需要在对价关系的治理根据之外，立足公权伦理基础，丰富权力滥用行为的定型，前置公权滥用刑法评价的基点，这一时代变化，需要引起立法者的高度关注。

(三) 从“差异式”治理走向贿赂犯罪治理结构的全面更新

1. “差异式”治理结构面临的困局。“结果本位主义”[22]“非对称性治理” “差异化配刑”，是我国贿赂犯罪刑法治理结构的核心，其缺陷在现实的治理困局中已经暴露无遗[23]，表现为：

(1) “结果本位主义”湮灭了刑法的积极预防功能。“以赃计罪”是“结果本位主义”的表征，这一原则，不仅扭曲了对贿赂犯罪法益侵害性质的理解，更迟滞了刑法介入行为评价的时间，成为“等待”犯罪发生的立法，其所造成的刑法评价的最大悖论在于，国家工作人员职务廉洁性的损害，在公职者处于利益冲突的环境并实施自我代理、经营性行为以及其他影响性行为时即已产生，而“结果本位主义”却将刑罚评价的基点定位于公权被实际交易且受损害的结果之上，刑法只干预实际发生的公权被滥用且被出卖的行为，否则，因欠缺公权交易价格的计量值而无法进行刑罚处置，尽管严厉的刑罚也具有一般威慑功能，但是，刑法在定位上成为针对已然腐败的制裁工具，此种结构下的刑法，固守于事后的补救机制，对本应在减少犯罪机会、消除犯罪条件中的功能不加理会。

(2) “非对称性治理”人为设定了刑法介入的“门禁”。对行贿犯罪加配“为谋取不正当利益”要件，是“中国式”“非对称性治理”的表征，其核心在于，对行贿罪设定出不完全对合的治理结构，对本应皆作行贿评价的行为作出罪与非罪截然不同的立法判定。构成要件揭示法益属性，是对刑法立法的基本要求，据此，这一要件的设立则背叛了这一基本要求。刑法是法益保护法，设定贿赂犯罪的目的在于，保护国家工作人员的职务廉洁性，刑法将行贿行为纳入规制范围，是基于其对职务廉洁性的侵犯，无论行贿人意图谋取的利益正当与否，只要向公职者给付财物且非基于公职者的勒索，其本质均是意图对公权行使施加影响，均构成对法益的侵害，且从社会危害性的实质判断来看，行贿的目的无论正当与否，均不改变对刑法所保护的社会关系侵犯的判断结论，正如同受贿人在受贿后的履职行为是否枉法不影响受贿罪的本质一样，行贿人是否为谋取利益及谋取利益正当与否，仅能反映出行贿人主观恶性的大小，并不影响行为的社会危害性本质。因而，刑法对于为谋取正当利益而给予国家工作人员以贿赂的行为，均有规制的必要。“非对称性治理”的结构设计始于《补充规定》，其社会基础在于，社会转型刚刚起步，传统的公权伦理意识开始面临时代跨越中的利益诱惑乃至僭越挑战，“双轨制”改革增加了公权滥用的机会，然而，由于对公权在社会转型中的作用存在较大依赖，且在“行—受贿”犯罪的内在的发生与驱动关系上，呈现出受贿主导驱动的模式，基于规制公权滥用危机与对行贿者“权力依赖困境”的考量，为有效划定刑法干预范围，立法对贿赂犯罪的构成需要设定特殊要件，如同在受贿罪中设定“职务要件”一样，对行贿罪增配“安全阀”，以将为谋取正当利益而行贿的行为排除出刑法评价的范围，然而，这一要件设定从其降生之日起就带有正当性不足的“胎记”。时代变迁中，“行—受贿”犯罪内在驱动关系已经发生变化，“寻租型”贿赂为主导的模式开始为“围猎型”模式所取代，行贿者日渐占据犯罪的“主动权”，在此背景下，调整行贿罪构成要件已经迫在眉睫。

(3) “差别化”刑罚处遇。贿赂犯罪刑罚结构的差别化处遇政策，是“中国式”犯罪治理结构的特色，包括“受(贿)重行(贿)轻”“公(贿)重私(贿)轻”以及行贿犯罪特别出罪三项内容[24]。这是刑法对“行—受贿”犯罪结构关系、不同权力类型社会危害性程度作出的立法推定，然而，这一推定本身即存在偏离法益评价要求的根本性问题。贿赂犯罪行为的对合性，表明其社会危害性具有等价性，且在公权伦理与市场伦理的关系模式中，对二者提供等同的保护也是建构清廉社会之基础，不仅如此，针对行贿罪所设定的特别出罪条款，已经导致行贿罪的追惩率严重低于受贿犯罪的结果，这一结果的负面示范效应，直接影响了贿赂犯罪的整体治理。

2. 优化贿赂犯罪治理结构的“一体化”方案。中国正在全面加快国家治理现代化的步伐，提高国家腐败治理体系的治理能力，推进以“全链条式”“同一性”治理为核心的“一体化”改革，是有效提升贿赂犯罪治理能效的关键。

(1) “全链条式”治理结构。防范公权滥用是现代国家贿赂犯罪治理的原点，也是国家腐败治理体系建设的中心，对公权廉洁性的破坏，始于酿生危害风险的行为，而非仅为产生交易结果的行为，对公权滥用实施治理的有效体系，需要建构“防范公权滥用风险—阻断与公权者建立柔性关系—防范权钱交易行为”的完整结构，此即为“全链条式”的治理，其核心在于，在建构“分体式”罪名体系的基础上，建构以行为评价为中心的“分层式”的罪名体系，以有效前置刑法评价的基点。对此，西方贿赂犯罪治理中受到高度重视的利益冲突行为的犯罪化模式值得借鉴[25]。为了切实提高腐败治理的成效，有必要将立法的评价基点向前端的制造公权滥用风险前移，以最大限度地消除实际交易型贿赂犯罪的发生。利益冲突是指：“我们个人自己的个人利益与我们作为一个公共官员的义务之间产生了冲突。这种冲突包括角色冲突和各种权力资源之间的紧张关系；但这些冲突中较典型的是为我们提供了滥用公务谋取私利的机会”[19]。积极治理主义导向下的腐败治理，(22)积极治理主义是笔者就国家腐败治理的应然观念选择而首倡的一种理论主张，核心主旨在于，立基于权力的生成与运行过程、围绕权力限制、透明与滥用惩治建构全面的、系统的腐败治理体系。参见魏昌东:《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》，载《中国社会科学报》2014年10月31日第A06版。需要深入考量积极主义刑法观的价值[26-27]，其在立法中的表现就是将“行为本位主义”引入贿赂犯罪治理结构重构与完善的理念之中，对既有治理结构进行以预防为中心的改造，对单纯造成公权滥用风险的行为即采取低刑度介入的方法，以提升刑法在预防功能中的作用。

(2) “同一性”治理的立法结构。立法理念的全面优化，需要倚重于两个基本前提：一是贿赂犯罪治理结构的犯罪学观察，以及透过犯罪学观察而应当明确的理论更新目标。二是作为罪名体系建构基础的理论根据的全面更新。据此有必要：第一，优化罪名结构建构的立场。根据贿赂犯罪社会危害性的特征，将完全对合关系引入贿赂犯罪罪名群建构的基础，进而取消对犯罪成立具有重复评价功能的受贿罪“职务要件”和行贿罪“谋取利益”要件，最大限度地简化犯罪构成要件内容。第二，优化单位贿赂犯罪体系。建构单位贿赂犯罪罪名群，曾是中国刑法对世界贿赂犯罪立法模式的一大贡献，在充分发挥既有罪名群功能的基础上，将单位组织体责任原理引入罪名体系的改造中，增设怠于履行腐败监管罪，强化组织体的腐败犯罪预防功能[28-29]，根据同步推进与发展公权伦理与市场伦理的需要，在立法优化中提升市场伦理的保护功能，将该罪的犯罪主体设定为公权单位和市场经济主体的组织。第三，建构“微罪—轻罪—重罪”刑罚结构。将贿赂犯罪罪名群完善为利益冲突型、不法馈赠型与权钱交易型的体系，分别配置微罪、轻罪与重罪的刑罚；与此同时，对于重罪的配刑，将所滥用的公权的属性、层级、交易机会以及权钱交易实际造成公权损害的结果作为考量因素。完善刑罚结构，对于与市场行为相关联的贿赂犯罪，加重财产刑、适当降低自由刑强度，创立与信用惩戒机制相衔接的刑罚种类，建立个人破产制度。第四，公私贿赂配刑均衡。贿赂犯罪的实质在于，以利益诱使国家与社会资源分配与管理者做出不正当的分配，在市场经济已经高度发达的今天，面向国家与社会资源分配而实施的犯罪，无论公职贿赂还是商业贿赂，其对社会危害具有同质性，因而应当设定同一的治理结构。第五，出罪条款平等配置。“均势效应”是犯罪治理中的一个特殊现象，是指在一定的治理过程中，治理关系的双方或者多方在既有的治理规则导向下达成一种动态的平衡，进而能够对治理的推进产生影响。其在实践中最突出的表现是，治理力量的投入，会促使治理相对人作出调整，以适应治理需求的变化。但是，当治理力量与被治理力量之间在反复博弈、调适后会出现一种对立与协同的均势状态，即“治理饱和”的状态，在此状态下，新的治理资源的投入不再产生预期的成效，而只有打破旧的平衡后，治理才可能见效，从而产生旧平衡破解过程的困难[30]。贿赂犯罪“均势结构”是这一效应的个罪表现，是指“行—受贿”双方基于掩盖其共同犯行的目的而结成的均维持其犯罪隐秘性的“信任”关系均衡状态。为打破这一均势结构，各国普遍选择采用立法措施，设定以“囚徒困境”原理为基础的出罪条款，(23)如，蒙古《刑法典》第131条规定：“行贿或者介绍行贿者，在行贿后即行自首的，免除刑事责任。”印度1988年《反腐败法》第24条规定：“在审理公务员受贿案件时，如果某人供认他已经送给或同意送给该公务员合法报酬之外的酬金或者贵重物品，那么，不得对其提起诉讼。”目的在于破解贿赂犯罪发现的掣肘性难题，在具体模式上涉及“单向出罪”与“双向出罪”条款的规定，我国刑法采用了“单向”模式，仅将出罪条款配置于行贿罪中，其对提高贿赂犯罪的治理效能作用有限，有必要将之做“双向出罪”的规定，以真正打破犯罪的均势结构。