宁立志，喻张鹏

（武汉大学 法学院，武汉430072）

互联网平台企业在全球范围内蓬勃发展，日益成为重要的经济力量。与其他领域一样，互联网平台行业发展到一定阶段也必然会出现竞争激烈乃至失序的状况［1］。在互联网平台的竞争中，平台经营者使用技术手段和平台规则对竞争性平台在己方平台内经营的项目进行封禁已经成为一种常见的竞争模式。长期以来，对于平台封禁行为的合法性未有定论，但互联网平台间的竞争“硝烟四起”，有愈演愈烈之势。显然，互联网平台企业的竞争需要走出奉行“丛林法则”的无序竞争阶段，积极营造法治化、规范化的市场竞争秩序。在此基础上，有必要对平台的封禁行为进行法学解读。本文将从封禁行为的合法性分析出发，厘清互联网平台竞争中需要遵循的竞争规则与竞争伦理。

一、互联网平台封禁的行为性质及其分析困境

（一）平台封禁的行为定性

在平台经济学的视域下，平台被认为是一种交易空间或场所，该空间通过促成双方（或多方）用户之间的交易来吸引交易各方使用该空间，以此追求效益最大化［2］。数量庞大且相互间具有互联需求的用户具有潜在的网络效应，平台的价值随着联结到平台上的用户数量增长而成倍增长［3］65。一个平台与所联结的接入平台之间存在间接网络效应，当平台一边的用户数量增长，另一边的用户数量也会增长，这种增长又会反过来促进这一侧用户的增长［4］3。但平台同样具有负的间接网络效应，当平台的用户体验下降，造成一侧用户流失，另一侧用户也会大量流失，从而陷入恶性循环。为了防止负的间接网络效应的发生，平台需要维护内部秩序，优化平台内部市场环境。对实施了违法违规行为的接入平台实施封禁，禁止其进入平台内部市场，是平台治理的手段之一。

海量而离散的用户是一个个孤立的端点，无法相互作用。要使平台机制真正运行起来，还需要一个网络，将用户与平台、用户与用户联结起来。传播学将这种网络称为通用介质，通用介质可以是一种应用程序接口（API），也可以是一组数据、一套标准化协议，或者是前述要素的集合［3］66-67。通用介质的存在为平台封禁提供了技术手段，平台只需要关闭接口，就可以实现对特定接入平台的封禁。一般而言，平台会尽可能地为接入平台提供广泛的支持，保持开放的策略。但是，为了防止用户流失，平台的开放策略通常是附条件的。这种条件集中体现为平台制定的各类平台规则，如微信开放平台的《微信开放平台开发者服务协议》。在此类平台规则中，通常会包含“随时停止服务条款”，也即，当条件成就时，平台方可以随时停止向接入平台提供服务。停止服务的行为表现就是接入平台被平台封禁。

综合而言，各类平台封禁事件实质上是平台利用技术手段断开了与被封禁者的连接，拒绝了被封禁方对平台的访问。在部分封禁事件中，体现为平台关闭了被封禁方接入平台的API接口。从行为的性质来看，平台封禁集中体现为平台经营者拒绝向相对方提供技术服务或技术许可，也即拒绝与相对方进行交易。因此，探讨平台封禁行为的合法性，实质上就是探讨平台拒绝交易行为的合法性。

（二）反垄断法视角下平台封禁行为的分析困境

基于合同自由的原则，行为人可以依自己的行为去创设法律关系，通过法律赋予拘束力，行为人的意志就成为契约的权利和义务的渊源与发生的根据［5］。易言之，市场中的每个经营者都有选择权，拒绝与某一市场主体进行交易并不需要特别的理由。但是，对于具有市场支配地位的经营者而言，拒绝交易的行为可能会损害市场竞争。在这种情况下，拒绝交易的行为就会受到反垄断法的规制。但是，适用于传统行业的滥用市场支配地位分析范式在分析平台垄断时存在着种种困难。

首先，平台企业面临的是双边乃至多边接入平台。在此条件下，是将平台作为一个独立产品进行相关市场界定还是选取其中平台一方的市场进行相关市场界定就成为一个难题［6］。此外，由于平台企业普遍实施的非对称倾斜定价策略，即平台一方低于边际成本或者免费，平台另一方收费或高价，而双方之间的联系影响着价格需求弹性［4］144。这导致很难用价格来进行需求弹性分析，被广泛采用的SSNIP测试法在界定平台企业的相关市场时具有明显的局限性。

其次，互联网平台经营者市场支配地位的认定要素出现了变化。在界定市场支配地位时，市场份额是最重要的指标。但在互联网平台竞争中，高市场份额并不意味着平台企业一定具有市场支配地位［7］。平台的接入用户具有“多归属性”，用户对于平台的选择是多样化的，有的用户会选择多平台接入，单一平台可能都占据极高的市场份额，但双方为了让用户选择自己的产品或服务仍然会进行激烈的竞争，会对竞争对手形成有效的竞争约束［8］。

最后，平台企业拒绝交易行为的竞争效应难以判断。平台竞争是一种动态竞争模式，不同的技术或商业模式之间存在激烈的竞争，平台企业始终面临着“创造性破坏”的威胁［9］。在平台竞争中，无论是技术、商业模式还是数据，都是易于被复制或模仿的。因此，平台的拒绝交易行为可能是为了保护自身的竞争利益，防止“搭便车”，这也是平台正常经营以及实现商业利益所必须的。如果对这类行为一概否定，要求平台无条件地分享，可能会削弱其市场创新的动力，最终也会损害消费者福利。

二、必需设施原则的理论渊源——基于对欧美案例的考察

由于竞争者在面对平台封禁时寻求的救济主要是继续接入平台，在滥用市场支配地位的传统分析范式表现出颓势时，反垄断法上的另一个重要理论——必需设施原则越来越多地被提出应该作为规制平台不当行为、要求平台开放的依据［10］120。

（一）美国的必需设施原则

“必需设施原则”一词起源于对美国反垄断判例法的解读，但在不同的解读中，其含义差异很大，甚至对哪些案件可以作为“必需设施原则”的判例也难以达成一致。美国联邦最高法院在“终端铁路案”①United States v.Terminal R.R.Ass'n of St.Louis，224 U.S.383，32 S.Ct.507，56 L.Ed.810（1912）.中的判决常被视为必需设施原则的起源［11］。在“终端铁路案”中，数个经营者控制了密西西比河的跨河设施并成立了一家联合公司，法院最终认定“终端铁路”的行为构成“企图垄断”，并要求其开放这一设施［12］。

在反垄断司法实践中，美国联邦最高法院对必需设施原则一直保持着回避的态度。美国联邦最高法院的这种迟疑可能来自必需设施原则与行业管制间的紧张关系。对拒绝交易的司法救济实质上是对价格进行管制，也即，法院需要在判决中设定交易条件，但这有悖于司法权的消极属性［13］。 在“Otter Tail案”②Otter Tail Power Co.v.United States，410 U.S.366（1973）.中，联邦最高法院确认了地方法院要求Otter Tail开放相关设施的判决。该判决的核心在于，Otter Tail处于行业管制中，联邦电力委员会有权力对交易价格和其他交易条件进行干预，法院可以轻松地要求Otter Tail进行交易而不必负担行政上的细节［14］847-848。与之相对应的，在“Trinko案”③Verizon Communications Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko，LLP，540 U.S.398，124 S.Ct.872（2004）.中，联邦最高法院认为，贸然适用必需设施原则，要求垄断者分享其投入，可能会削减企业投资的动力；此外，虽然地方法院所裁判的“必需设施原则”已经成为判例法的一部分，但最高法院不会接受这一原则，也不会否定它。法院进一步指出，除了极少的例外情况，反垄断法并不禁止拒绝与竞争对手交易的行为。

在一系列判例中，联邦最高法院对必需设施原则的态度可以说是模糊不清甚至相互矛盾的，这给该原则的适用带来很大困难。与之相比，地区法院和上诉法院在必需设施原则的适用上表现得较为积极。联邦第七巡回上诉法院在“MCI案”④MCI Communications Corp.v.American Tel.＆Tel.Co.，708 F.2d 1081（7th Cir.），cert.denied，464 U.S.891（1983）.中提出了适用必需设施原则的四个条件：一是垄断者控制了必需设施；二是竞争者没有能力对该项设施进行复制，或这种复制是不合理的；三是拒绝向竞争者提供该设施；四是该设施是能够提供的。但是，“MCI要件”存在一定程度的同义反复，第一个要件已经假定了必需设施的存在，却未能解决什么样的设施是“必需的”这一问题。

（二）欧盟的必需设施原则

第一次使用“必需设施”一词的是欧盟委员会在B＆I Line Ple v.Sealink案⑤ⅠⅤ／34.174，B＆I Line Ple v.Sealink， ［1992］.中做出的裁定［15］348。如果占市场支配地位的经营者控制并且自身在使用必需设施，缺乏该设施的竞争对手无法为客户提供服务，这时拒绝提供的行为会使竞争对手在竞争中处于不利地位，就可能涉嫌违反《欧共体条约》第82条中禁止排他性滥用的规定。

在Magill案⑥Cases C-241／91P＆C-242／91P，RTE and ITP v Commission， ［1995］ECR 743.中，欧洲法院首次将必需设施原则应用于著作权领域的拒绝许可中，并提出了“新产品”原则。当拒绝许可的行为阻碍新产品的出现时，就可能违反《欧共体条约》第82条。但是，在后续的Bronner案中，法院的判决显然严格限定了必需设施原则的适用条件。在该案中，一个报业集团Mediaprint运营着奥地利唯一的“送报上门”体系，原告Bronner公司希望加入该体系，并且愿意支付合理费用，但被Mediaprint拒绝。法院认为该体系不构成必需设施，因为Bronner公司有其他的替代性选择，而且难以证明该体系是不可复制的。在IMS案中，欧盟委员会结合Bronner案的判决，确立了必需设施原则的标准：一是消除了相关市场的所有竞争；二是缺乏合理理由；三是该设施在经营中是必不可少的，且没有实际或潜在的替代品存在［15］352。在欧盟委员会发布的《关于适用第82条查处排他性滥用执法重点的行动指南》中，欧盟委员会增加了消费者福利标准，即拒绝提供必需设施可能会使消费者遭受损失时，这种拒绝就是反竞争的。⑦See Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 ECTreaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings.2021-03-12.https：／／eur-lex.europa.eu／legal-content／EN／TXT／？uri＝CELEX：52008DC0832.在微软案中，欧洲法院将消费者损害的标准扩大解释为该行为是否阻碍了技术进步［16］61。

综合来看，必需设施原则在欧盟的适用还需要考虑三个问题：一是如果拒绝提供该设施会造成难以逾越的市场进入障碍，从而将大部分竞争者排除在市场之外，则该设施就是“必需的”，但如果使用该设施不是“必需的”，而只是有利的，就不具备相应的交易义务；二是需要充分考虑下游市场的竞争状况，如果下游市场竞争激烈，除非寻求供应的企业能够证明存在不合理的选择性拒绝，必需设施的拥有者也没有普遍的交易义务；三是该设施拥有闲置产能，如果该设施没有得到充分利用，此时的拒绝供应就缺乏商业正当性［14］97-98。

三、必需设施原则的规范基础及要件构成

（一）必需设施原则的规范基础

中国2008年8月1日实施的《反垄断法》第17条规定了拒绝交易规制制度，并没有直接规定必需设施原则。但在《反垄断法》的立法过程中，与必需设施原则相关的条款曾写入《反垄断法》（征求意见稿）中。该条款在学者的建议下添加至征求意见稿中，但最终的立法文本并没有保留这一条款［17］。

由于《反垄断法》的立法文本中没有直接规定必需设施原则，该原则在中国是否具有规范基础存在争议。有学者认为，必需设施原则作为拒绝交易规制制度的下位制度，可以直接从《反垄断法》第17条第3项推导而来［18］80。但亦有人认为，拒绝交易规制制度的适用条件要比必需设施原则宽泛得多，必需设施原则对“市场支配地位”的程度要求更高，构成必需设施必须达到必不可少、无法复制等条件，直接推导的结论是不妥当的［10］124。笔者认为，必需设施原则应属于拒绝交易规制制度中一种具体违法判断情形，可以从《反垄断法》的拒绝交易规制条款中推导而来。《反垄断法》仅简单描述了拒绝交易的基本构成，而未叙明拒绝交易可能涉及的具体情形，这种做法可以使立法文本更加简练概括，避免烦琐。从欧盟与美国等反垄断司法辖区的实践来看，必需设施原则也是作为拒绝交易的一种具体违法情形。这种对必需设施原则与拒绝交易规制制度关系的理解也符合中国的反垄断法实践。无论是原国家工商行政管理总局于2015年出台的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，还是国家市场监督管理总局出台的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《规定》），抑或国务院反垄断委员会2021年发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》，都体现了必需设施原则，并将其作为拒绝交易的一种具体违法情形。

（二）中国必需设施原则的要件构成

综合美国、欧盟等司法辖区的案例和中国的具体规定，必需设施原则的适用要件可以重点从两个方面予以把握。

1.设施的必需性分析

必需性可以从两个方面理解：一是该设施对于交易相对人有效开展经营活动是必不可少的，二是该设施具有不可复制性。“必不可少”需要分析交易相对人对该设施的依赖程度。由于生产经营环节间的相互联系，“依赖”是普遍存在的，但并不是有所“依赖”就会被认为是必需的。这里的“依赖”应当达到一个较高的程度，即该设施对于生产经营活动客观上是必不可少的［16］52。“不可复制性”需要从两个层面分析，既没有实际替代品，也难以复制该设施。没有实际替代品的认定比较简单，只需要审查市场中是否有其他经营者提供相关设施即可。难以复制的认定则比较困难，需要根据设施的经济特征进行具体判断。如果该设施具有自然垄断特征，也即具有较高的沉没成本，建造该设施面临着较高的风险，重复建设也是不经济的，就可以认定该设施具有不可复制性；如果该设施不具有自然垄断特征，就应该分析该设施上是否存在较高的进入障碍，这种进入障碍也可能会导致该设施难以再行建造［19］。无论是评价“必不可少”还是“不可复制”，相关市场的界定都是必要的，“必不可少”意味着在需求侧无法获得有效的替代品，而“不可复制”意味着在供给侧改造或建设生产设施的投入较高，承担的额外风险很大。从这一角度考虑，必需性的判定与相关市场的界定异曲同工，或者说，“必不可少”与“不可复制”本身就意味着对相关市场的完全垄断［18］76-78。

2.拒绝行为的正当性分析

《规定》第16条第3款列举了拒绝交易中的正当理由，具体到拒绝提供必需设施的正当性，可以从经营者自身、相对人过错、客观原因三个角度展开分析。

第一，经营者难以提供该设施。如果提供该设施在技术层面无法实现，或者提供该设施与经营者的根本商业利益相悖，法律就不应该强制要求经营者开放该设施。从技术层面来看，主要的困难可能是兼容性问题。如果平台的技术标准与要求接入者的技术标准不兼容，强制平台接入就是无法实现的。问题在于，商业利益何以成立正当性抗辩。商业利益的含义和范围过于宽广，如果不对其进行限制，极有可能会架空正当性抗辩乃至整个必需设施原则。因此，只有要求开放必需设施会严重影响该经营者的经营活动，甚至会导致经营活动难以为继时，商业利益才能成为该经营者拒绝开放必需设施的正当理由。

第二，相对人存在不当行为。不当行为可以从两个方面理解：一是相对人没有履行合同规定的义务。需要指出的是，由于必需设施的拥有者具有更强的缔约能力，在实践中双方拟定的合同往往是必需设施拥有者提供的格式合同，其中可能存在部分不合理的格式条款。因此，在以相对人没有履行合同义务作为正当性抗辩时，应结合合同条款具体分析。二是相对人的行为有违商业道德或商业伦理。如果相对人接入必需设施是为了窃取商业秘密或者破坏经营者正常的商业模式，并以此获取不正当的竞争利益，经营者拒绝接入的行为就具有正当性。

第三，由于客观原因，设施所有人无法提供该设施。由于必需设施在经济社会中起到关键作用，该类设施的运营者可能被赋予了一定的公共责任，设施的开放性也会受到法律的限制。如《网络安全法》规定了网络平台的审查义务，如果平台发现用户发布或传播法律禁止的信息，需要及时采取处置措施，停止该信息的传播。这类措施中就包括拒绝发布信息、删除信息与关闭用户的账号。互联网平台在网络空间舆论治理中承担的公共责任与其开放性之间存在一定程度的冲突。因此，如果互联网平台确因其承担公共责任而无法开放时，应当为法律所允许。

四、必需设施原则在平台封禁事件中的具体适用

（一）互联网平台的必需性分析——以微信为例

一般而言，相关市场的界定需要从需求者的角度进行需求替代分析。但是，平台经济往往呈现出双边市场甚至多边市场的特点，各边用户的需求是不同的。这时，相关市场的界定可以考虑围绕着争议行为展开。相较于整个平台，用户更关注的是特性、功能和用途相近的产品或服务本身。在这种情况下，以争议行为所指向的产品或服务为出发点，进而围绕该产品或服务进行需求替代分析，可以有效地界定相关市场。

就微信而言，一方面，微信向广大免费用户提供的是一个以即时通信为基础、附加了多项内容的产品；另一方面，微信作为一个互联网应用平台，联结着不同的用户端点和产品组合［20］。虽然在跨群网络效应的作用下，平台上的各方会互相影响，平台上的开发者和产品的数量会提升该平台的价值［21］，但对用户来说，关注平台本身并没有意义，其很难将不同平台提供的功能和用途完全不同的产品或者服务视为有效的相互替代。多个封禁事件都发生在微信开放平台之上，开放平台是运营方在平台经营中开放策略的体现。一般而言，第三方接入微信开放平台的目的是为了借助微信海量的用户基数进行产品宣传和推广。因此，相关商品及服务应当指向通过注册互联网平台账号，以主动投放、用户关注、用户搜索等方式进行的宣传推广服务。

在识别相关市场的参与者时，可以考虑供给替代。字节跳动旗下的抖音、今日头条，视频平台如哔哩哔哩，社交网站如微博、百度贴吧等都能够提供在线宣传推广服务。但是，需要考虑的是微信开放平台与上述平台在传播效果、实际宣传效果等方面是否存在差异［22］。接入微信开放平台的开发者，是否利用微信平台进行熟人推介会产生与在一般互联网平台上进行推广所不同的效果？基于微信庞大的用户数量及用户在微信上分配的注意力时间，是否会使微信平台在宣传推广服务相关市场获得更大的竞争优势？如果其他平台提供的在线宣传推广服务能够成为供给替代，可以对微信构成有效的竞争约束，就很难认为开发者开展有效经营活动对微信有着高度依赖，进而微信的必需性也难以确定。

（二）平台拒绝行为的正当性分析

1.平台是否难以提供该设施

从技术层面来看，封禁事件中当事方发生争议的开放平台系平台经营者连接开发者的通用介质，也即平台对外开放的接口。开放平台的建立就是为了接入更多的开发者，以提升平台的价值，平台一般会尽可能地保证兼容性。此时，技术标准不兼容可能无法成为平台拒绝接入的理由。接下来需要考虑的问题是，被封禁方接入平台是否会影响平台的根本商业利益？值得注意的是，由于平台跨界竞争的存在，被封禁方一般与封禁方在某个产品或服务市场存在业务竞争。如果被封禁方借助封禁方的平台进行产品推广与宣传，势必会影响封禁方某项产品或服务的市场占有率，进而影响到封禁方的商业利益。但是，这种商业利益的减损一般不能作为正当理由，除非这种减损的蔓延和加重威胁了平台的根本商业利益。如果被封禁方业务领域与该平台的核心业务重叠，仍想要接入平台进行产品推广与宣传，允许接入可能会动摇该平台的用户基础。此时商业利益受损就可以成为拒绝接入的正当抗辩。但事实上，在大多数平台封禁事件中，被封禁方与封禁方平台的核心业务并没有直接竞争关系，一般很难认定被封禁方的接入会损害封禁方平台的根本商业利益。当然，这一点又不能绝对化，商业模式创新不断突破传统竞争边界，需要我们在个案中具体问题具体分析。

2.被封禁方是否存在不当行为

平台的开发者协议与运营规范可以视为平台与开发者间的格式合同。如果被封禁方从事了诸如违规外链及拉取关系链之类的违规行为，则可能违反了平台管理规范中相关的条款。同时，这些条款也具有一定的合理性。以微信为例，作为一款即时通信软件，其核心利益在于保障用户的使用体验，良好的使用体验可以增加平台的价值。反之，如果用户在使用微信的通信功能时经常受到推广信息的烦扰，其使用体验就会降低，严重时可能导致用户流失，平台的价值降低。因此，平台需要制定规则来规范使用者的行为，防止用户受到不当烦扰。如果被封禁者确实违反了平台管理规则中约定的合同义务，平台当然可以拒绝与其进行交易。此外，平台经营者借助平台规则对平台进行管理，适当惩戒违反平台规则的不当行为，符合平台经营者和平台用户的长远利益，属于正当的商业模式，应该受到保护。①参见最高人民法院（2017）最高法民申4955号民事裁定书，来源于中国裁判文书网。但是，该理由的正当性还需要考察平台规则的合理性，如果平台规则本身是不合理的，甚至是反竞争的，为实施平台规则而拒绝交易就无法成为一个正当理由。此外，平台在实施规则过程中的非歧视性也是一个需要考虑的要素。如果平台对管理规则有选择性地实施，甚至在实施平台管理规则时进行“自我优待”，即区别对待平台经营者旗下的接入者与其他接入者，平台管理规则就有可能异化为平台打击潜在竞争对手的工具。这时的平台管理规则就很难被称为正当商业模式的一部分，也就无法受到保护。

3.平台的开放是否会违反相关法律法规

在讨论互联网平台的开放问题时，会涉及与用户隐私及个人信息保护相关的法律法规。隐私及个人信息保护能否作为反垄断法中的正当性抗辩是存在争议的。有学者认为，隐私保护并不是反垄断法的调整范围，法律体系中有专门的隐私保护相关法律，因此隐私保护不能成为反垄断法意义上的正当理由［23］。笔者认为，尽管隐私及个人信息保护相关的法律与反垄断法的宗旨的确有别，但这并不意味着隐私保护一定与反垄断无关。隐私保护水平的高低会影响商业模式的构建，进而影响市场竞争。如果用户对一项产品或服务的隐私及个人信息保护状况是敏感的，这一状况会影响到用户的选择，隐私或个人信息保护的程度就会成为该产品或服务参与市场竞争的核心要素之一。忽视竞争与隐私保护间可能存在的联系与冲突，其结果是危险的，如果平台经营者选择开放而不顾隐私保护，用户个人信息的泄露会使平台遭受法律的否定性评价，进而需要承担相应的法律责任。让守法者承担法律冲突所带来的不利后果，最终会有损法律的权威。因此，隐私保护应当成为拒绝接入的正当理由。当然，由于法律对于个人信息及隐私的保护日趋严格，平台经营者在经营过程中将大部分的个人信息保护规则内化为合同条款或平台管理规则，这赋予隐私保护在正当性抗辩中的另一个正当性。

结 语

互联网平台因其独有的技术特征和经济特性，生来就是一个矛盾集合体。一方面，互联网平台在技术发展与商业模式创新中发挥着重要作用；另一方面，互联网平台的无序扩张也在一定程度上扭曲了市场竞争。这种矛盾的存在给反垄断法的适用带来很大挑战。因此，在平台竞争引发的一系列争议中，必需设施原则被提出，用以对抗日益膨胀的平台权力。但是，我们应当注意，必需设施原则作为反垄断法中的重要分析工具，适用它的目的是开放市场、保护竞争，而非保护特定的竞争者。必需设施原则的适用在一定程度上牺牲了合同自由，滥用这一原则可能会导致经营者参与市场竞争和创新的动力降低，最终会损害技术进步和消费者福利。因此，将本身就具有不确定性的必需设施原则适用于平台封禁行为的违法性分析时，需要严格其适用条件，保持更加谨慎的态度。