李公科

摘 要：挂靠经营作为一种常见的经营模式与经营行为，因其主体复杂、形态多样、法律关系不明、法律责任不清，理论争鸣与实务纷争较大。建议结合立法规制与行政管控的双向路径，对挂靠经营的边界划分、效力界定、责任承担等内容予以明晰。具体可在《民法典》规则的统领下，通过最高人民法院司法解释予以厘清，并基于兼顾效率与安全的商事立法原则，根据不同的挂靠类型区别对待，弹性适用。

关键词：挂靠经营;法律属性;立法规制;行政管控

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.36.058

1 问题的提出

案例一：某国有企业与某民营企业合作设立下属公司，实际由民营企业全额投资与运营，该国有企业通过股权代持方式名义持有该下属公司控股权，使得该下属公司取得国有控股企业身份，并由此获得融资、市场资源、市场信用、税收、政府扶持等方面的优惠与便利，该国有企业不参与下属公司管理，根据融资金额与盈利情况收取管理费，其后该下属公司存续期间获得良好发展，国有企业通过解除股权代持退出该下属公司。后司法机关查处，被认定为挂靠经营并导致国有资产流失，涉嫌侵占国有资产，该下属公司资产被认定为国有资产，负责人被追究刑事责任。责任人员以合作经营抗辩，未被采纳。

案例二：自然人王某以其實质控制的甲公司挂靠某国有企业中标取得某国有投资建设工程项目，并由甲公司负责项目部施工，国有企业收取管理费。期间王某根据项目预测盈利情况按照业主方拨款进度提前分配利润约1000万元。后项目因特殊原因停工并实际亏损，该国有企业接手该项目并完成后续施工;该国有企业以王某收取的款项属于国有项目资金，王某涉嫌挪用资金，要求王某退还全部款项;王某认为该项目系挂靠项目，甲公司为项目实际施工人，业主方拨付到项目部的工程款不属于国有资金，1000万元款项的性质与争议应属于民事范畴，拒绝退还款项。后王某以涉嫌挪用公款罪被起诉。

案例三：自然人张某以自有客运车辆挂靠某客运公司从事旅游客运，双方签订挂靠经营合同，约定张某独立运营、独立核算、独享经营成果，承担全部责任;客运公司提供必要服务并收取管理费用。后挂靠车辆运营途中发生安全事故，受害人起诉张某及客运公司承担连带赔偿责任，得到法院支持。后客运公司据内部约定向张某追偿损失，因内部责任约定与《民法典》规定的责任承担方式相冲突而发生争议。

前述案例，均为挂靠经营之典型形态，并因法律关系不清、权利义务不平衡、责任不明引发争议，其间涉及的挂靠经营的合法与违法边界、当事方权利与义务的平衡、内部责任与外部责任的协调等问题，均属理论与实务层面亟需解决的重大课题。

2 挂靠经营的定义与特征

挂靠经营，作为在普遍发生的经济活动，虽未有正式的立法定义，但事实上已经成为一个约定俗成的法律术语。挂靠经营一般被理解为这样一种经营模式与经营行为：挂靠人借用被挂靠人的资质开展经营活动并对经营活动承担独立责任并承受经营后果，被挂靠人提供资质配合或适度的风险管控，不实际参与经营活动，向挂靠人收取一定管理费用。挂靠经营产生于严格的资质行政管控背景下，商事行为的效率性需求对交易安全性原则的突破。一方面，挂靠人藉此实现经济活力与资本逐利目标;另一方面，被挂靠人以资质作为交换“坐收渔利”，并积累业绩，节省资质维持成本;挂靠经营系二者“各取所需”的产物。实践中，挂靠经营较多生存于建筑行业、交通运输行业以及部分特许经营行业诸如能源、旅游、教育、医药、卫生等领域。一是这些产业具有较高的投资准入门槛，包括注册资本、营收规模、盈利能力、从业人数、历史业绩等，以建筑行业较为严格的资质门类与资质等级为代表;二是需政府授予特许经营权利或取得行政前置许可，以水、电、气等公用事业为代表;三是对经营主体资格的组织形态予以约束，限制或排除个体及自然人从业经营，以交通运输业及旅游经营为例。

挂靠经营的形式较为繁复并且不断翻新，但不管直接以挂靠合同，还是以较为婉曲的合作协议、服务协议等形式，或者是更为隐蔽的内部承包、转包、股权代持、代理等方式，其实质特征均可体现为：名义经营者与实际经营者的分离;名义经营资质与实际经营资质的割离;内部责任与外部责任的背离。

3 挂靠经营的法律属性分析

3.1 民法属性分析

从民法的属性上看，挂靠经营产生的一个特殊背景在于计划经济惯性思维下对商事行为能力的行政化区分，客观上有利于维护市场秩序、保障产品质量、维护消费者和债权人利益，但也带来商事主体行为能力的事实上不平等，以及对商个人、民营经济主体、较小规模企业客观上产生的法律歧视。挂靠人寻求挂靠经营模式，是对市场准入机会的争取和业务发展领域的扩张，带有一定的被动性和合理性。从民法视野判断挂靠经营的合法性，应当根据具体情况，适用具体法律规则予以个案分析。《民法典》承继和扬弃原《民法通则》《民法总则》《合同法》的更新，对合同效力规则做了统领性规定，具体可参见《民法典》“总则”第153条、154条的规定。第153条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制规定不导致该民事法律行为无效的除外。”此款规定的适用条件：一是违反“法律或行政法规”;二是违反“强制性规定”;三是“强制性规定为效力性规定而非管理型规定”。该条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”，既是民法伦理性与公平原则的植入，也是公权对私权神圣与意思自治的适度干预。“公序良俗原则”作为判定法律行为效力的新规则，其适用更多依赖于司法裁量，虑及我国民商合一的立法体例，在适用该规则时，应当区分行为的民事与商事特征，对商事行为采取更为包容的态度，以避免矫枉过正，影响交易安全与交易效率。

第154条规定“恶意串通的民事法律行为无效”，适用条件除“恶意串通”之外，另须具有损害他人合法权益的恶意，以及实施侵害行为与造成侵害后果。

援用前述《民法典》规则，对挂靠经营的民事合法性分析如下：

目前，尚无法律或行政法规对挂靠经营做出禁止性的规定，故挂靠经营尚未触发第153条第一款之规定;就154条规则的适用看，挂靠人与被挂靠人应当具备“恶意串通”要件，也涉嫌对经营真实信息的恶意隐瞒及虚假披露构成对交易相对人的欺诈，但一般情形尚无“损害他人合法权益”的严重恶性以及具体行为与后果;争议较大的是对接“公序良俗”规则，鉴于前述规则确立时间较短，虽有个案以此为据裁判民事行为无效，比如为规避国家限购政策而借名买房，但尚无直接对挂靠经营效率的裁判案例，前述规则的司法裁判方向以及法律规制效果，尚待实践观察与检验。综上，对挂靠行为无效性判定，现有规则尚处于严格适用阶段;立法更多地以挂靠人和被挂靠人的连带责任制度，以加大双方责任的方法，表达对挂靠经营的禁止与限制态度。

3.2 行政法视角考察

挂靠经营的行政违法性界定是清晰而确定的。从商事登记角度，我国对商事主体行为能力（具体表现为经营范围）采取法定登记主义而非任意主义，实践中体现为特许经营权授予制度及前置审批制度，一般经营范围亦需在营业章程中予以载明并登记公示，以给予交易相对方明确的判断与信赖。从行政管控角度，对特殊营业尤其是公用事业实质较为严格的准入条件，系为维系经济秩序及消费者利益需要。

挂靠经营以借用资质规避真实登记与监管，其行政违法性是清晰而确定的，具体可参见《行政许可法》的相关规则。

3.3 刑事违法性分析

如挂靠经营被认定非法，则挂靠人涉嫌非法经营，情节严重可能构成非法经营犯罪;被挂靠单位为国有单位时，如未尽注意义务，导致国有资产流失等严重后果，可能涉嫌渎职罪或失职罪。

4 挂靠经营的危害性分析

在现有规范与管理模式对挂靠经营采取禁止或限制的总体背景下，挂靠经营系对现有管理体制的规避、冲击与违反。

首先，扰乱国家工商登记注册管理秩序，导致实际投资人、实际经营者与登记公示信息不相符，损害工商登记制度的公示公信效力。

其次，损害市场公平竞争秩序，挂靠人通过与被挂靠人的资源共享、利益结盟，剥夺了其他市场主体的公平竞争权利。

再次，挂靠经营存在双向的消极影响，一是挂靠人利用被挂靠人的资质（很多时候是国有资源）以及相应融资便利、市场资源、市场征信、税收优惠等方面的优势，实现隐形收益，并可能出现不正当的利益输送与利益交换;二是被挂靠人利用资质优势或垄断特征，坐收利益，可能弱化自有业务的发展需求，不仅导致资源浪费，还虚化国家市场管控体系。

最后，基于挂靠经营的暂时性以及利益结盟的不稳定性，再加之自利动机与道德风险，双方均可能趋利避害而对挂靠关系进行恶意抗辩，极易酿成内部纷争;在挂靠经营项目亏损或发生风险时，挂靠人可能在实现部分利益后抽身，被挂靠人被动接盘面临损失，债权人利益也岌岌可危。

5 挂靠经营的责任承担

挂靠经营的责任形式主要包括民事、行政及刑事责任。

民事责任主要是对债权人的责任与对消费者的责任，具体可以从内部责任与外部责任两个方向予以分析。就外部责任而言，挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。从程序法规则上，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。实体规范散见于司法解释及部门规章以及效力层级更低的地方立法或政策性规定，诸如最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件、审理道路交通事故案件、审理旅游纠纷案件、审理劳动争议案件的司法解释，对挂靠经营的裁判规则均有所述及。《民法典》第一次以民事基本法的高度确立了道路运输挂靠经营中挂靠人与被挂靠人的外部连带责任规则，参见“侵权法责任编”第1211条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故责任造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。”但对于民法典的前述新规则，仍有不小争议，不同意见认为：道路运输挂靠关系的形成具有政府管控之特殊背景下从事正常经营的目的正当性与合理性，掛靠人与被挂靠人之间以合同分配权利义务，虽使用被挂靠人名义对外经营，但挂靠车辆、经营行为、经营后果均归由挂靠人享有或实施，除非被挂靠人存有故意或过失情形，被挂靠人与挂靠人承担连带责任的法理依据不足，或以过错比例责任或补充责任为宜。《民法典》严格被挂靠人责任，有益于保障第三方权益，提高被挂靠人对挂靠行为的责任预期和注意程度，但对于被挂靠人过于严苛的责任，会对道路运输产业运行模式产生较大冲击;有待于道路运输资质的管控的制度变革，从根源上消除挂靠经营的生存基础。

就内部责任而言，被挂靠人一般会利用自身合同优势地位，排除了被挂靠人对挂靠人运营风险及责任的分担，或者明确约定了被挂靠人承担责任后向挂靠人的损失追偿权。前述约定是否会因违背《民法典》的前述新规则而归于无效，目前尚无案例佐证。有观点认为，《民法典》新规则并未排除被挂靠人的追偿权，根据“法无禁止即自由”的原则，挂靠合同中的追偿权约定，只要系挂靠人真实意思表示，应属合法有效。

6 完善挂靠经营立法规制与行政管控的对策建议

现有规则以程序法规则为主，实体规范散见于司法解释及部门规章以及效力层级更低的地方立法或政策性规定;《民法典》虽对车辆挂靠外部责任做出了明确规定，但对挂靠行为本身的合法性、挂靠经营内部责任，以及对外承担连带责任后的追偿制度尚无定论或存有争议，《民法典》前述规则能否推及使用到其他挂靠情形，尚无法判断。总体而言，法律规则尚显概略粗疏，对普遍存在、形式多样、争议频发的挂靠经营，尚难以发挥周到的规则衔接及统一适用效力。建议通过司法解释，对挂靠经营予以统一规制，包括挂靠经营的定义、认定标准、效力判定、责任承担等事项，予以明确阐释，并区分不同挂靠情形，根据挂靠目的的不同，基于兼顾效率与安全的商事规则，对不同挂靠行为予以合理对待：明确否定并严厉制裁医药等业务挂靠;适当限制并附条件容许建筑、能源产业的挂靠;合理放松对交通运输、旅游经营的限制;许可部分确有必要并具备可操作性的挂靠经营模式，在确认其合法性的基础上界定各方法律关系，避免挂靠经营一直处于法律边缘“打擦边球”的尴尬状态。立法思维应当兼顾法官自由裁量权与司法裁判标准统一，并授予行政机关可以参照的司法准据，避免一个标准，一刀切。

行政管理层面，企业资质管理须与经济发展与市场运行实现友好对接，变革行政管控模式，放松特许经营管制，放宽投资经营主体资格限制;建立挂靠经营备案与公示制度，以便于交易向对方正确认知并作出真实选择;丰富保险品种，补充挂靠经营抗风险能力及外部责任承担能力。

参考文献

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