熊一霖

摘 要：2021年的新《专利法》虽然将诚实信用原则写入法律条文之中，但是并未明确其义务主体与行为类型，不利于其在司法实践中的适用。而基于法律体系的统一性与现实上的可行性，可以借鉴《商标法》的立法与实践经验，在《专利法》中引入诚实信用原则的衔接条款，并在直接适用该原则时遵守以非创新不保护、有瑕疵不保护、怠于行使权利限制保护为主要内容的具体规则，以规制专利权滥用、平衡专利权人利益与社会公共利益。

关键词：专利法修改;诚实信用原则;专利申请;商标注册

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.36.057

0 引言

2020年《专利法》修改的亮点之一是将《民法典》第七条中规定的诚实信用原则引入本法的条文之中，为规制有损他人或公众利益的专利申请行为和专利权行使行为提供了《专利法》上直接的法律依据。但知识产权本质上是民法对知识的财产价值进行确认和权利化的结果，故《民法典》中的原则性规定本就可以直接适用于知识产权法领域。由此观之，2021年《专利法》中的诚实信用原则因为缺乏具体化的适用规范而呈现出较为明显的空洞化与抽象化，在缺乏具体制度设计的情况下，其标志性意义可能会远大于其现实性意义。因此，将商标注册中诚实信用原则的运用经验移植到《专利法》及其司法实践中，是有助于实现其立法目的，发挥其应有作用的必要举措。

1 2021年《专利法》中诚实信用原则的适用缺陷

1.1 义务主体范围较狭窄

《专利法》的条文中并没有明确指出诚实信用原则的义务主体，其仅指出了诚实信用原则所规制的法律行为是专利申请行为和专利权行使行为。从逻辑上讲，诚实信用原则的义务主体就应当是做出專利申请行为和专利权行使行为的主体，即专利申请人和专利权人，但很明显，这样的义务主体范围过于狭窄，不足以规制形形色色的不诚信申请行为。例如专利代理机构直接将发明人的智力成果据为己有并申请专利，再凭借信息优势欺骗发明人该项技术方案属于现有技术，不满足申请专利的条件。此类专利申请行为自然应当落入了诚实信用原则的规制范围，而此时的义务主体就拓展到了专利代理机构等其他主体。

1.2 行为类型不清晰

诚实信用原则作为我国民法的“帝王条款”，“它要求所有社会经济活动的参与人必须以善意的心理状态作为所有活动的出发点，并应以公平作为一切行为的追求目的。”相应地，在专利申请中，诚实信用原则应当体现为专利申请人、相关权利人、社会公众以及公共秩序背后的善良利益之间的兼顾、让渡与平衡。但2021年《专利法》中除了对假冒专利、专利民事侵权等少数行为有具体条文规范外，对其他行为特别是在申请过程中违背诚实信用原则的行为并无明文规定，这就可能导致法官在处理实际问题时既没有直接依据，又没有足够的可供类比适用的法律条文，致使法官难以把握利益的平衡点，从而出现“各打五十大板”的“和稀泥”式的裁判结果。

2 借鉴《商标法》的法理基础

首先，诚实信用原则是我国《民法典》规定的、民法应当统一遵从的纲领性原则。这一原则不仅统领了整个《民法典》的具体条文，也在其他民事法律领域具有指导性意义。商标法和专利法所调整的社会关系是平等主体之间关于商标或专利的归属、利用、交换和收益分配关系，属于典型的民事法律关系，受到民法基本原则的调整。

其次，《专利法》和《商标法》同属于知识产权法，知识产权法的各领域应当具有统一性与协调性。专利和商标都必须经过国家专门机构的认证和许可，都和商事领域有着更为密切的关系。因而基于《专利法》与《商标法》在确权程序和调整社会生活领域的高度相似，且其同属于知识产权法，故在诚实信用原则是适用方式上，我们应当强调此二者之间的统一性与协调性，所以将商标法中诚实信用原则的适用方式移植到专利法上，是尊重权利性质和法律性质内在需求。

3 《商标法》中诚实信用原则的适用规则检视

3.1 诚实信用原则的义务主体范围

申请人、共同申请人、在先权利人、既有权利人、代理机构及与申请人具有其他关系的他人是在商标注册中诚实信用原则的义务主体。

申请人申请注册商标时，不得与他人在先取得的合法权利相冲突，不得恶意注册，不得通过复制、模仿、翻译等方式与他人商标造成混淆以误导消费者，不得通过注册相似商标攀附他人商誉，这是诚实信用原则最基本的要求。同时，申请注册、享有与行使权利的方式应当由共同申请人根据意思自治原则自行约定，此类约定也应当遵守诚实信用原则，任何一方都不得有违善意和公平准则地减损他方合法权利、增设他方义务，以使己方获得不法利益。

既有权利人与在先权利人不同，在先权利人指的是事先已通过合法方式取得商标权的民事主体，强调的是相比于争议的另一方，其取得的权利并无瑕疵且客观上先于对方取得。在司法实践中，常常遇见争议的双方皆有商标权，但注册行为不正当的一方反而是原告，对有用正当权利的一方提出民事诉讼的情形。前述案例就是人民法院运用诚实信用原则约束既有权利人，限制其滥用诉权，对其注册的商标不予保护的鲜活实践。故既有权利人在商标权利存在瑕疵时，应当善意经营，通过标语、标注、广告语等方式，避免混淆和误导消费者，不得滥用诉权要求在先权利人予以赔偿或要求法院宣告在先权利人商标无效，这也是商标注册中诚实信用原则的内涵之一。

最后，诚实信用原则也约束商标代理机构和与申请人有其他关系的他人，《商标法》第十五条对此做出了明文规定，恶意利用代理关系、业务往来关系、合同关系注册与他人相同或相类似的商标的，商标局不予注册或禁止使用该商标。《商标法》第十九条也规定：“商标代理机构应当遵循诚实信用原则……商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”

值得一提的是，在司法实践中，有的法院对“其他关系”和“商标代理机构”的内涵做出了有益的探索，例如在“友阿”商标权无效宣告请求行政纠纷案中，法院认为，商标代理机构以规避法律为目的，假借其工作人员近亲属之名申请注册，应当认定为商标代理机构、该工作人员及其近亲属具有抢注他人商标的共同故意，应当视为商标代理机构的行为。

3.2 通过衔接条款适用诚实信用原则的情形

所谓衔接条款，指的是立法者针对常见的违反诚实信用原则的情形制定的将该原则具体化的法律规则（如表1所示）。而当存在适用具体条款和一般条款造成的判决结果相同时，则应当优先适用具体条款作为一般条款的诚信原则之适用，以免导致判决向一般条款的逃避的情形。

上表中需要特别说明的是，将违背公序良俗的商标标志注册为商标亦属于诚实信用原则所规制情形。就民法中公序良俗原则和诚实信用原则之间的关系而言，从逻辑上讲，公序良俗原则是诚实信用原则的子集。而且民法中确立公序良俗原则的根本意图是在于维护一定社会中形成的公共秩序和善良风俗能给生活、生产带来的善良利益，而诚实信用原则又要求对他人利益进行的善意考量，所以，诚实信用原则的适用应当涵盖公序良俗原则。

3.3 直接适用诚实信用原则的具体规则

3.3.1 基于消费者视角的混淆审查规则

最高人民法院指出，一般的消费者如果能凭借商品的销售场所、标注、广告语等信息加之其作为一般理性人对商品以及商标的合理关注，实现对商品来源的区分，就不会导致商标的误认与混淆，亦不会产生攀附商标背后商誉的损害后果。商标法所要保护的，不仅仅是商标标识本身，更是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。

3.3.2 怠于行使权利者的限制保护规则

在先权利人亦要受到诚实信用原则的规制，除了体现在禁止其滥诉之外，还体现在要求其积极主张自己的权利，及时有效地防止损害扩大。虽然诉讼时效为不及时主张权利、“放长线钓大鱼”以获得更高额赔偿的行为兜底，但是具有恶意的权利人依旧可以等到3年的期限即将结束时提起诉讼。依据《民法典》第一千一百七十三条规定的过失相抵原则，只要侵权人有证据证明在先权利人对损害扩大具有纵容、放任行为时，法院就应当减轻其赔偿责任。

3.3.3 连接《反不正当竞争法》与商业伦理的漏洞填补规则

最高人民法院认为，开放和激烈的市场竞争导致市场竞争行为具有多样性和可变性，而《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为具有较为严重的滞后性，法院在具体案件中可基于诚信原则一般条款规制该法具体条款未列举的竞争行为。对于部分违反商事活动伦理底线的行为，若难以涵摄在《商标法》的诚实信用原则中，则可以尝试使用《反不正当竞争法》中的诚实信用原则予以规制。例如在后申请人基于获得妨害甚至摧毁竞争者所构建的秩序、在先权利人的占有状态并以此妨碍已有竞争的工具（注册商标）的意图，在相同或类似商品上注册相同或近似商标，这样的行为就可以纳入《反不正当竞争法》中诚实信用原则的规制范围。

4 专利申请中诚实信用原则的适用规则设计

4.1 参照《商标法》确定诚实信用原则的义务主体

申请人、共同申请人、在先权利人、既有权利人、代理机构及与申请人具有其他关系的他人是在商标注册中诚实信用原则的义务主体，那么相应的，专利申请人、共同申请人、在先权利人、既有权利人和专利代理机构也应当成为《专利法》中诚实信用原则的义务主体。

专利申请人理应“对其创新贡献之技术方案提出专利申请，而不应将已有之技术或明知不符合法律规定之内容提出专利申请，”或通过恶意申请专利获取不正当利益。共同申请人在提出与撤回专利申请、转让与放弃专利权等涉及专利申请权或者专利权的问题时，都应当共同友好协商，采取一致行动，不得肆意扩张自己的权利，增设他人的义务。

在先权利人指的是事先取得无瑕疵的专利权，并将技术方案公开的人。一方面因为该技术方案公开，在后就其申请专利的申请人将无法获得专利权，另一方面先在权利人也不得恶意拖延维权时间、恶意诉讼干涉他人行使专利权。既有权利人即通过合法程序取得专利权的人，当其专利权有瑕疵时，其应当在其有效权利范围内行使专利权，不得随意扩大权利边界，不得滥用诉权，甚至应当主动与潜在的被侵权人协商，寻求互利互惠的方案。

与瑕疵商标不予保护规则类似，瑕疵专利不予保护规则依然是直接运用诚实信用原则是应当遵循的规则。基于我国由司法机关主管专利侵权，由行政机关主管专利确权的制度构造，参考现行的现有技术抗辩制度，将美国专利法中的不正当行为抗辩制度引入中国，形成具有中国特色、符合中国国情和现实的瑕疵专利不予保护规则，不失为一个行之有效的方法。本文认为，在《专利法》尚未明确确定被告拥有此类抗辩权的前提下，可以将不正当行为抗辩制度中对专利权瑕疵提出异议的权利转化为一类公权力让渡给司法、行政机关，即当公权力机关发现原告的权利可能存在瑕疵时，应当要求原告提供相关证据证明自己不存在滥用诉权之行为。

专利代理机构应当遵循职业道德和相关法律规范，对被代理人提供的信息严格保密，不得盗取客户的技术方案将该专利权据为己有，亦不得假借员工亲友之名申请专利，伪造出该技术方案未通过审查的假象欺骗被代理人，骗取专利权，更不得将被代理人的技术方案出售给第三人谋取非法利益。

4.2 参照《商标法》引入衔接条款

参照商标注册中诚实信用原则的运用范围，结合专利及专利申请的特点，现将专利法中可以引入的衔接条款的主要内容总结如表2所示。

故意隐瞒关键技术细节指的是专利申请人为了避免关键技术公开，利用审查人员在信息量上的劣势，在申请文件中对其进行了隐瞒，造成了公开技术的范围小于其获得专有权利的范围。故意编造虚假技术指的是通过伪造实验数据、故意误解科学原理等方式，显示其技术方案具有相当的创造性、新颖性、实用性，进而欺骗审查人員以获得本不应当获得的专利权。这两种行为的欺骗性和隐蔽性较强，审查人员仅凭个案难以发现其中的问题，“例如目前发现多个申请保护不同的蛋白质，但用途的实验数据雷同，从单个申请来看，无法怀疑其不符合充分公开的要求，但也没有特别合适的条款进行处理。”禁止反悔原则指的是在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或意见陈述的方式放弃保护范围，在侵犯专利权诉讼中确定是否构成等同侵权时，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。冒认专利指的是非发明人或没有专利申请权的人通过欺诈、胁迫、窃取等方式损害发明人、申请权人利益申请专利的行为。根据专利契约论，发明人通过公开其发明创造技术的内容，以换取法律所允许的垄断权。而当专利申请人通过隐瞒关键技术、编造虚假技术、违反精致反悔原则、冒认专利等方式破坏专利契约中其应当提供给社会的对价时，专利权人和社会公众之间的利益就会失衡，此种行为自然要落入以利益平衡为价值目标的诚实信用原则的规制范围内。

为鼓励创新创业，促进科学技术的发展，近年来各级各地政府出台了许多专利申请的激励与资助政策，这些政策在整体上对促进科技创新起到了至关重要的作用，但是个别申请人则以套取政府资助为目的提出专利申请，这样的行为滥用了政府善意的激励政策和信任，在民法上有违诚实信用原则，而也有可能触犯刑法，构成犯罪。“通过申请专利套取资助”的行为不仅包括直接套取资助，还包括规避应缴费用，例如有的公司可以先以其员工的名义申请专利，同时提出减免申请相关费用的请求，待费用减免并获得专利权后，再让员工将该专利转移至公司法人名下。就同样技术多次申请专利的行为看上去不可思议，但在实践中，一方面已有就一项发明同时或先后多次提交多件专利申请的实例，另一方面国家知识产权办公室也通报了申请人将同一件外观设计反复申请专利的非正常申请情况，而这样的行为严重扰乱了正常的专利申请秩序，属申请人滥用申请权的行为，违反了诚实信用原则。专利钓鱼行为（Patent Troll）指的是经营者专门通过隐瞒技术信息、模糊权利表达等方式获得专利权，再以此对善意的技术方案实施者提起诉讼或要求其缴纳使用费且以此为业的行为。专利钓鱼行为具有不可预见性、欺骗性和非法盈利性，是结合恶意申请、侵害他人权利与滥用诉权的违反诚实信用原则的行为。

违背公序良俗和科技伦理的技术方案和违背公序良俗的标识一样，对秩序背后的善良利益有所侵害，有违诚实信用原则。但在适用此类型是应当注意将对此类技术方案的否定和对申请人创新方向的引导相结合，例如对于技术方案“一种基于杠杆原理的扒窃工具”，扒窃行为是违背公序良俗乃至法律的行为，这样的技术方案应当予以否定，但是如果这样的机械结构本身具有善意使用的价值，应当告知申请人就机械结构善意使用的技术方案提出专利申请。恶意利用合同关系、业务往来关系及其他关系申请专利的行为和前述恶意利用合同关系、业务往来关系及其他关系注册商标行为基本相同，在此不再赘述。

4.3 参照商标注册程序确定直接适用规范

首先，当相关立法尚未完善之时，直接适用诚实信用原则驳回专利申请或宣告专利无效的情况会相对较多，因而更需要有具体的规则对其进行一定的限制，防止法律原则的滥用、错用。所以，除了借鉴《商标法》中具体条文的规定，引入衔接条款外，还需要将《商标法》中直接适用诚实信用原则是应当遵循的具体规则移植到《专利法》的实践中。

其次，商标的主要作用在于商品和服务的来源，因此要从消费者的视角出发判断其是否有可能造成混淆;而专利的主要作用在于为社会有偿地提供具有创造性的技术方案，所以相应地，也要基于行业一般水平，判断该专利的创新点是否值得保护。这与专利审查中以普通技术人员的眼光判断某一技术方案是否有创造性有所不同，前者是在确定了某一技术方案有创造性的前提下判断这种创造性是否值得用《专利法》保护，属于一种价值判断，而后者更加倾向于对其是否有创造性这一事实进行的判断。在事实上，有创造性和这种创造性值得《专利法》保护也并不完全统一，例如前述的将同一技术方案申请多个专利的行为，虽然这一技术方案很可能满足创造性条件，但从其申请的第二个技术方案开始，这样的创造性就不再需要《专利法》的保护了。因此，应当结合行业的一般水平，将任何不以保护创新为目的的专利申请都纳入诚实信用原则的规则范围之内。

再次，作为瑕疵商标不予保护规则的移植，瑕疵专利不予保护规则依然是直接运用诚实信用原则是应当遵循的规则。基于我国由司法机关主管专利侵权，由行政机关主管专利确权的制度构造，参考现行的现有技术抗辩制度，将美国专利法中的不正当行为抗辩制度引入中国，形成具有中国特色、符合中国国情和现实的瑕疵专利不予保护规则，不失为一个行之有效的方法。本文认为，在《专利法》尚未明确确定被告拥有此类抗辩权的前提下，可以将不正当行为抗辩制度中对专利权瑕疵提出异议的权利转化为一类公权力让渡给司法、行政机关，即当公权力机关发现原告的权利可能存在瑕疵时，应当要求原告提供相关证据证明自己不存在滥用诉权之行为。

最后，怠于行使权利者的限制保护规则作为《民法典》第一千一百七十三条在知识产权领域的适用情形，自然也可以移植到专利申请与专利权行使的过程中。而《反不正当竞争法》与商业伦理作为商事领域的重要准则，前文所述的漏洞填补规则也具有移植的价值，而且在专利申请领域适用该规则时，还可以链接《反垄断法》的相关条文，以更好地落实诚实信用原则。

5 结语

面对2021年《专利法》中诚实信用原则的缺陷，将《商标法》中诚实信用原则的实践经验移植到《专利法》上，虽不失为一种良策，但是我们不能否定的是，专利和商标在本质上依旧存在很大的不同。所以，这样的借鉴和移植并不是机械地抄袭，也应当厚植于我国《专利法》的土壤，在实践中积累经验，将经验深化为理论，最后再用理论进一步指导将来的司法实践。惟其如此，才能结出良法善治的硕果。

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