许利平

(商丘师范学院 法学院，河南 商丘476000)

互联网平台经济发展迅速，谷歌、亚马逊、阿里、腾讯、百度对人们的生产生活产生巨大影响。互联网平台经济在促进经济发展的同时，有凭借其优势对市场进行垄断的可能，如搭售、捆绑、强制“二选一”等行为。这种垄断行为会破坏市场环境，损害其他经营者和广大消费者的利益。为维护市场秩序、保护经营者和消费者的合法权益，政府需要通过法律对互联网平台经济进行治理；在治理过程中，需要通过“硬法与软法的契合”来解决单一硬法治理之不足。

一、互联网平台经济反垄断硬法治理的困境

互联网平台经济作为新的商业模式，广泛采用数字技术，其垄断行为的形式和内容都发生了变化。传统反垄断的法律手段在处理互联网平台企业垄断行为时遇到了挑战。

第一，法律适用的难题。判断某企业是否存在滥用市场支配地位的前提条件是相关市场的界定。相同的案例，采用不同的相关市场的界定方式，判断结果会大相径庭。传统的相关市场界定是指，经营者在一定时期内就特定商品进行经营的商品范围和地域范围。

近年来，我国在反垄断执法方面，对于相关市场的界定，主要采取替代性分析法。这种方法在互联网平台双边市场的价格结构下并不适用。互联网的免费性、消费者的黏性，使产品的替代性较弱，以价格理论为基础的测度标准基本上无法发挥效用。因此，针对互联网平台经济，不能采用传统的相关市场界定方式来确定某些经济行为是否滥用了市场支配地位。例如，滴滴出行在运行中，依据其互联网行业的流量、运营经验、用户转换平台的难易程度和用户结构的差别程度，可以导致规模经济并形成隐性壁垒，进而形成市场势力，由此导致市场份额的极度扩大，存在潜在的垄断行为。

第二，垄断行为难以认定。进入数字化时代，垄断行为发生很大变化。治理互联网平台垄断问题的难度主要在于，既要遏制其垄断意向，还要保持其创新动力，不少互联网大型企业的经营方式本身就是一种创新，如网约车、共享单车、美团。同时，现行反垄断法对于数字平台的市场力量的认定，缺乏较为明确的规定。另外，互联网平台经常出现并购行为，规模达到一定程度，便有了垄断的可能。在数字经济中，新合并企业可能会基于其大数据优势，定向实施反竞争性歧视行为，如强制搭售、抄袭商业模式、向上下游延伸垄断优势。 这不仅会打击中小企业的创新，而且会损害上下游企业和消费者的利益。

第三，监管不到位。平台企业垄断所借助的大数据、人工智能等高科技手段，具有较强的隐蔽性和复杂性，使得传统反垄断法对其垄断行为的认定存在诸多困难，这必然会增加政府监管的难度。例如，有些平台若干年来一直在做金融的“差事”，却没有受到像对银行那样严格的监管。

二、互联网平台经济反垄断硬法治理需要软法治理的介入

罗豪才、姜明安提出“软法为法”的观点，硬法是“体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施的规范体系”，软法则主要体现公共意志，“依靠公共强制或者自律机制保证实施”[1]。

随着互联网平台经济的迅速发展，一旦市场主体利用其优势地位，通过掌握大量用户数据信息、通过并购来扩大自己的市场份额，那么潜在的滥用市场地位的垄断行为则难以避免。对此，政府在使用硬法治理的同时，必须引入更有灵活性的软法治理。事实上，经济领域中的软法现象并不鲜见，行业规则、章程、专业标准、交易习惯，以及宣言、指南、通知、会议纪要等都可以起到软法的作用。一方面法律治理需要依法而为，另一方面市场经济客观上又处于千变万化中，互联网平台经济反垄断必然要求软法治理的介入。

第一，单纯反垄断硬法难以应对瞬息万变的市场经济。电商平台出现限定交易的“二选一”的“独家交易”行为，这已触及了垄断问题。市场监管局已曾通过“座谈会”或“约谈”形式，对这类行为予以纠正，其中涉及许多大型互联网平台巨头如阿里、京东、美团、拼多多。国家市场监管总局、中央网信办、国家税务总局联合召开规范线上经济秩序行政指导会，27家互联网平台企业参加了会议。会议从9个方面对互联网平台企业提出要求，其中第一项就是不得滥用市场优势地位排除竞争。这种灵活多变的“座谈会”“约谈”方式显然具有软法的特性。软法治理的特征主要有，制定主体多元化、不依据国家强制力、实现手段有弹性。软法治理的优势在于，不仅能够起到防患于未然的作用，而且作用更加温和、有效、迅捷。

第二，互联网平台经济要求硬法治理与软法治理相结合。反垄断法的立法、执法、司法、守法等一系列运行，是以国家强制力为后盾的。目前，我国治理互联网平台经济垄断行为的依据主要有《反不正当竞争法》《反垄断法》和《电子商务法》。互联网平台经济利益主体多元化、矛盾冲突复杂化，使硬法覆盖不到位、制度衔接有障碍。因此，我们需要从市场的内生性出发，尊重市场规律，寻求问题多渠道的解决途径。

第三，市场经济条件下市场主体的自律需要硬法与软法的契合。互联网平台企业发生的“二选一”独家交易行为等，会阻碍科学技术进步和社会经济健康发展。硬法治理固然重要，但政府还要通过软法治理引发市场主体的内在自律，例如，通过行业自律协会、行业自律章程、约定俗成的习惯，来引发市场主体的自律，反而能取得较好效果。

三、互联网平台经济反垄断软法治理与硬法治理相融合的路径

互联网平台反垄断治理具有长期性、复杂性，需要不断探索软法治理与硬法治理相融合的路径。

第一，厘清互联网平台经济反垄断的相关市场界定。在进行相关市场界定中，应当改变传统法学理论上的“替代性”概念。改变概念意味着在硬法不能及时修改规则时，可以采取软法形式对问题予以规范。软法具有标准性、指导性，却无责任法定性和法律强制力，凡具有公共性、标准性和指导性，又不属于反垄断硬法形式的规范性文件，都有可能被列入反垄断的软法范围[2]。

对互联网平台经济进行有效、及时的反垄断治理，是建设法治中国，促进国家治理体系现代化的需要，也是社会主义市场经济体制建设的重要环节。对互联网平台经济垄断行为的治理不仅贯穿立法、执法、司法等环节，同样也是社团、基层自治组织、行业协会等社会组织的任务。我们可以通过社会组织的协议、约定、协商等内容来建立相关市场的认定基准，如根据平台盈利模式和定价机制，根据实际交易方式和主体间交叉网络效应，来厘定相关市场边界。不能因互联网自身具有无国界特性，就认定互联网平台相关市场的范围应扩张到全球[3]。同时，应该设定区域间协作，确保软法治理的效力。互联网平台经济反垄断治理不是某个企业、某个区域的问题，必须通过不同企业、不同区域、不同组织间的协作来共同完成。互联网平台经济反垄断的目的是建立自由、公平的市场秩序，不仅涉及微观市场主体的层面，也涉及宏观经济的层面，通过治理使互联网平台经济得以稳定运行和发展，最终维护社会的整体利益。

第二，在互联网平台滥用市场支配地位行为的认定上引入软法。在认定互联网平台企业新出现的滥用市场地位的垄断行为这一问题上，单纯依赖“硬法”的具体规范，已经不能满足社会经济发展的需要。罗豪才提出，在“硬法”不能充分应对现实发展的需要时，不妨考虑“软法”的介入。互联网平台经济的发展，要求政府、市场与社会充分沟通互动，通过协作共建来创造和维护市场秩序。政府、市场、社会的建设性合作，可以通过软法的创制和实施来实现。同样，在互联网平台滥用市场支配地位行为的认定上，需要引入软法，通过借鉴相应的协会章程、交易规则等，配合硬法规定对其进行认定。

软法由社会多元主体共同制定，内容广泛，形式多样，制定程序灵活，出台速度快，这为平台滥用市场支配地位行为的认定提供了方便。“经济法的实质是，以法律的形式反映国家因素对市场经济关系的影响。”[4]其实，在经济法领域，最初的经济法律规范也往往是先以软法形式存在的，后来逐渐上升为正式的硬性法律规范。国家经济政策一开始也往往以软法形式来呈现。在平台滥用市场支配地位行为的认定上，不能仅局限于反垄断法第19条以“市场份额”来认定市场支配地位，可采用多种途径进行综合认定。

经济领域的软法主要包括公共政策、民间规则、专业标准和交易习惯，这些都可以适用于互联网平台滥用市场支配地位行为的认定。例如，可以通过互联网平台双边市场特点考察其数据的聚合，如果平台数据规模逐步扩大，形成大型或者超级平台，就要由行业协会等中间层组织进行提示，避免出现独家交易、强制交易、搭售、捆绑等滥用市场支配地位的垄断行为。出现了这类行为，相关部门可以通过与硬法相结合来认定其垄断性。

第三，探寻软法多渠道的监督机制。对于复杂的数字化的垄断行为，仅依赖政府机构进行监督显然不够，需要探索多渠道的软法监督机制。监督有事前监督、事中监督和事后监督，只有综合运用三种监督才能有效发挥监督作用。反垄断硬法监督一般注重事后监督，对于潜在的滥用市场支配地位的监督难以发挥作用，事前监督和事中监督往往只能通过软法治理来实现。

在互联网平台经济反垄断监督中，可以通过硬法治理与软法治理的结合，形成守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制。行业协会可以在行业内部设立褒奖机制，对遵守协会规定较好平台组织在本行业内进行褒奖，对于滥用市场地位的平台企业可以在行业内部予以批评矫正，对于不服行业内部规则约束的企业或个人实行一定惩戒，滥用达到一定程度的及时启动硬法程序。

总之，互联网平台经济反垄断治理的宗旨是维护正常市场秩序，促进经济健康发展，保护社会整体利益，其治理需要软法与硬法协调并用，单一夸大任何一方面的作用都会出现问题。在治理复杂的互联网平台经济中的垄断行为时，需要积极探索软法治理和硬法治理有效融合的途径，维护公正、平等的市场秩序，促进社会主义市场经济持续、健康、稳定发展。