杨文博

（云南大学，云南 昆明 650091）

一、行政赔偿的免责条款的概述

（一）行政赔偿免责条款的概念与条文设计

行政赔偿的免责条款即是《国家赔偿法》的第五条，该条款规定了“国家不承担赔偿责任”的法定情形，实质上是关于行政赔偿免责范围的规定，即虽然给受害人造成了损害，但该行为并不承担行政侵权责任的法定情形。

行政赔偿的免责条款被规定在行政赔偿的第一节“赔偿范围”之中，理解该条款的内涵首先要理解该条款在规范中的定位。需要明确的是，该节中的“赔偿范围”并不是指赔偿的损害范围，而是指赔偿责任的原因行为的范围。从我国《国家赔偿法》的规范结构来看，我国对行政赔偿范围的规定是采取了概括式、列举式与排除相结合的方式［1]，总则第二条既是对行政赔偿构成要件的规定，也以概括的方式规定了赔偿范围。①《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利。第一节赔偿范围项下主要有第三条、第四条、第五条这三条规范。第三条②《国家赔偿法》第三条规定：行政机关在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；……