文 扬

(中国政法大学 法律史学研究院，北京 100088)

一、为什么重访礼法之争?

宣统二年十二月二十五日(1911年1月25日)，近代中国首部刑法典《钦定大清刑律》(又称《大清新刑律》)颁布。这部法典在编纂过程中发生了激烈争论，即学界熟知的礼教派与法理派之争(简称“礼法之争”)。尽管有学者指出两派的一些观点并非泾渭分明，但毋庸置疑，围绕“无夫奸”等条款的争论，集中体现了清末法制改革的分歧和焦虑。正如躬亲其役的陈宝琛所言，“新刑律草案于无夫奸之宜规定与否，或主礼教，或张法理，互相非难，未有定说。”这句话同时表明，“无夫奸”入刑与否的争论，是理解礼法之争的筦钥。

修律大臣沈家本于光绪三十三年(1907年)进呈《大清新刑律》草案，其中第二百七十八条规定:“凡和奸有夫之妇，处四等以下有期徒刑。其相奸者亦同。”［1］该条文改变了《大清律例》凡和奸皆治罪的规定，不再将和奸无夫妇女行为入刑，于是遭到激烈批评。面对批评，草案的实际起草人日本冈田朝太郎申言:“国法中处罚奸非等罪，其最宜慎重者，须划清个人道德与社会道德之界限，盖恐教育与法律混淆而为一也”。［2］在他看来，“无夫奸”属于寻常和奸行为，违反道德但不应入刑。对此，坚持“无夫奸”入刑的礼教派代表劳乃宣批评道，冈田朝太郎“在离法律与道德教化之事而二之，视法律为全无关于道德教化”［3］，“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里，必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论也”［4］。……