黄 硕

(贵州省人民检察院，贵州 贵阳 550081)

当下社会正处于转型期，新问题、新情况、新事物等不断涌现，这可能导致社会矛盾也出现新情况，这些新事物均应在法律规范之内，才不致使社会失范。然而我们的立法条件、技术、规治理念等还未跟进社会发展，这就可能导致司法人员对新问题的处理存在一定困惑。对于此类问题，存在法制不完善的地方，或立法仅有原则性规范，或司法实践中存在疑难，在无具体司法解释时，通过最高司法机关编撰指导性案例进行案例指导，是当前较好的解决途径之一，也为最终修正和完善法律积累立法经验。同时，近些年司法实务中出现了一些被社会民众认为的司法怪象:同案不同判，类案未见类判等，这在一定程度上减损了民众对司法的信任，影响了司法权威。原因之一在于司法实践中对于新问题在法律的理解、阐明和适用上，还没有形成一种稳定的、权威性的适用标准。党的十八届四中全会决定提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。在中华人民共和国成立初期，“指导性案例”由学者学术讨论后走进司法机关的司法改革举措方案，再被党中央作为司法工作的指导方针之一。中央政法委强调“一个案例胜过一沓文件”。可见，指导案性例制度的存在对当下司法工作具有重要意义。

一、检察机关指导性案例存在的问题

(一)检察机关指导性案例编撰的概况

检察机关自1956年编撰指导性案例以来①从检察机关指导性案例制度和现实情况来看，检察机关指导性案例编撰的主体仅为最高人民检察院。因此，在下文未强调指导性案例编撰机关时，检察机关指导性案例编撰机关均指最高人民检察院。，编撰了多批(件)指导性案例指导检察工作，但成规模、有系统、见制度的指导性案例编撰主要是2010年以来的事。检察机关指导性案例的发展，主要呈现以下几个方面。一是编撰制度在不断完善。自2010年始最高检制定规范指导性案例制度以来①本文为了文字的简洁、语言习惯及阅读时的方便将最高人民检察院简称为“最高检”，将最高人民法院简称为“最高法”，下文同。，已对指导性案例制度进行多次修改和完善，对指导性案例的内容和形式均作出越来越规范的要求，对规范指导性案例工作起到了积极作用，取得了良好的效果。二是内容较为完备，涉及检察业务方方面面。在指导性案例编撰从最初侦查业务到现在“四大检察”“十大业务”的内容，呈现出从单一业务走向全面业务的发展局面，并且还适时根据检察工作的需要，及时编撰以社会热点和社会新问题等为内容的指导性案例。三是在适用要求上，从“可以参照适用”走向“应当参照适用”。2010年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十五条对指导性案例适用规定明确为“可以参照适用”②本文中将多次出现最高人民检察院制定的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，该规定为规范性文件，但因制定年份不同而内容不同。因此，为了语言简洁而又进行区别，后文将《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》简称为《规定》，并用制定年份对《规定》内容进行区别。。2019年《规定》第十五条对指导性案例的适用规定为“应当参照适用”。

(二)检察机关指导性案例编撰历程分析

1.萌芽阶段。检察机关指导性案例编撰工作起步较早，早在1956年最高检办公厅就汇编过有关侦查业务方面的案例，作为检察业务参考资料下发各级检察院学习参考，其主要目的是业务指导。1979年刑法和刑诉法颁布后，最高检刑事检察厅及时根据刑法各分则罪名编撰一套案例丛书，以指导和辅助各级检察机关正确适用刑法和刑诉法。

2.规范发展时期。1989年5月，最高检创办《最高人民检察院公报》，其功能之一是定期发布各类重大典型案例，目的在于为各级检察机关提供业务参考范例。2003年6月，最高检发布《关于加强案件管理的规定》指出“对带有普遍指导意义的案件进行深入分析，及时编纂和印发对办案工作具有指导意义的案例。”这是检察机关首次以制度机制方式明确提出将对案例指导工作进行规范。

2008年，中央启动了新一轮的司法体制改革，改革的重点是加强对司法权力的监督制约。针对司法实践中存在的问题，中央政法委提出一系列治理措施，其中之一就是要求建立中国特色的案例指导制度。随后在2009年，最高检制定了《关于深化检察改革2009—2012年工作规划》，提出要建立指导性案例制度。2010年7月，最高检发布《规定》，正式以制度的方式保障案例指导制度落实。2010年12月31日，最高检发布第一批指导性案例，这标志着检察机关案例指导制度正式启动，并进入常态化和制度化工作。2014年，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，指出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。2015年12月，最高检发布修订后的《规定》，进一步明确了检察机关指导性案例的发布主体是最高检，进一步明确了各级检察院“参照指导性案例办理案件”等内容。

3.规范化时期。2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订通过《人民检察院组织法》，该法第二十三条第二款规定“最高人民检察院可以发布指导性案例”。这标志着检察机关指导性案例制度已正式进入国家法律制度层面，这对检察机关指导性案例的发展和适用具有重要意义。2019年4月，最高检进一步修订并发布新《规定》，对检察机关指导性案例的入选、编撰、适用及废止等都做了进一步的完善，为检察机关编撰指导性案例提供制度遵循，使检察机关指导性案例工作得到进一步的规范和发展。

(三)指导性案例结构及其存在的问题

指导性案例结构组成(体例)是指导性案例展示自身品性的重要部分，是体例结构的形式展现。通观最高检先后制定的三个指导性案例规定，其构成逐渐走向规范化和固定化。2010年的《规定》明确规定指导性案例结构由标题(主标题和副标题)、要旨、基本案情、主要争议问题、处理理由等五个部分组成。2015年的《规定》由2010年的《规定》进行修订而成，将体例明确为由标题、关键词、基本案情、诉讼过程、要旨、法理分析、相关法律规定等组成。该《规定》较2010年的《规定》而言，删除了“主要争议问题”和“处理理由”，增加了关键词、诉讼过程、法理分析和相关法律规定构成。在2019年的《规定》中又对体例构成做了进一步修订，相对2015年的《规定》而言删除了“法律分析”，增加了“指导意义内容”，且将“诉讼过程”修订为“检察机关履职过程”等。从检察实务可知，检察机关履职过程始于侦查机关侦查，体现履职过程的目的在于强调指导性案例中的检察职能职责。从历批(件)检察机关编撰的指导性案例来看，其构成主要存在以下几个方面问题。

1.标题的指导性作用不大。标题是标明文章、作品等内容的短语句。通观已发布的指导性案例的标题，可知多是标明案例涉及的罪名。实践应用中，如指导性案例标题仅为罪名，可能导致增加在将来找寻指导性案例源过程的司法成本，浪费司法资源。因为随着编撰案例数量的增加，以罪名作为标题的案例就会越来越多，极可能存在同一标题下多个不同指导内容的案例，难以找到适用未决案需求的案例。我们认为可以在标题方面做一些改进，如在标题中标明案件的指导性、疑难性、特殊性等特性，这有利于快速找准所需指导性案例。

2.关键词的关键性不够强。设置关键词的目的在于检索方便，能快速找到相关词汇，达到找准先前案例的目的。目前检察机关指导性案例的关键词主要表现在案件性质、罪名、办理过程等用词上，有的仅仅就一个罪名，存在关键性不够强，提炼关键词不足等问题。关键词对于司法办案中找寻先例尤为重要，是检索案例的重要参考，如仅一个罪名，无法达到找寻到案例的目的。因为司法判决中同罪名判决太多，无以计数。因此，在编撰指导性案例中提炼出的关键词要体现“关键”作用。要为找准先前案例发挥关键作用，就必须要表现出已决案件与普通案件的不同特性，如罪名认定、法律程序、证据采用、政策把握等的指导性，才能通过关键词找到、找准先前案例。

3.要旨提炼不够精。2010年的《规定》将要旨定义为简要概述案件具有指导意义的要点提示。《规定》中强调的是指导意义的要点提示，但通过对已编撰的案例的要旨研究可发现，要旨主要功能是概括办理要点，属于常见问题的提炼，是寻找案例“相似度”的有效路径的提示。从目前已发布的指导性案例的要旨来看，存在展现指导性案例的疑难性和指导性的浓缩不足，提示不够，如最高检编撰的第一批指导性案例(高检发研字〔2010〕12号)中“忻元龙绑架案(检例第2号)”的要旨为“对于死刑案件的抗诉，要正确把握适用死刑的条件，严格证明标准，依法履行刑事审判法律监督职责”。这直现常规性办案要求，并不显现要旨功能。德国法学家卡尔·拉伦茨对裁判要旨的设置曾经表示质疑:“添加类似法条的要旨，此种方式不是很合理。这些要旨，仅仅是判决理由中提取的‘浓缩液’，与案件事实本身关联度极高，通常也需要法官对其进行解释”［1］。如指导性案例要旨在功能发挥中仍需法官对其进行解释，那么这要旨就存在问题。指导性案例的要旨来源于案件办理存在的疑难点的提炼和整理，应当予以重视，应细致分析案件的争议焦点、所反映的社会问题和法律问题，在此基础上准确概括案件的裁判要旨，以达致指导性案例指导意义的要点提示目的。

4.基本案情表达不够准。通观已编撰指导性案例，可见基本案件极其简单，有的甚至一两百字就叙述了一个指导性案例案情，有的甚至在案件叙述中注入的文字存在编撰者主观为案件结果臆想的案情陈述，体现出一定的主观性，或者单从案例案情叙述无法知道其作为指导性案例的价值所在。案情是展现作为指导性案例的人、事、物、行为等的基本载体，是认定各行为人的行为的法律属性及担责的根本依据，是各行为人应当承担责任的基本信息来源，然而简单且主观的案情叙述给人的感觉就是案件简单，基本案情叙述直接服务于判决，未见作为指导性案例案情的特性。选择作为指导性案例的案件应当至少在某些方面或某个点与普通案例有区别，应当表现出的是更具疑难性、典型性等特征，否则所有案件都可成为指导性案例。

指导性案例的基本案情应当是在当事人叙述的基础上，经过庭审对证据审查、质证等程序后，最后认定的裁判依据的“法律事实”，经过案例编撰后仍保存着案件“法律事实”的基本要素的案情，从案件事实叙述就可以反映出作为指导性案例的判决形成的必然性。当然，在指导性案例的基本案情编撰中既要以司法认定的“法律事实”为本，也要对“基本案情”进行必要的语言修辞，以便案情更加精准简洁。

5.检察机关履职过程体现不足。关于检察机关编撰指导性案例要体现出检察机关履职过程，这是检察机关编撰指导性案例对内指导的主要目的，也是检察机关与其他机关编撰指导性案例的区别所在。从已发布的案例可知，检察机关在已编撰的指导性案例中的履职过程还需要进一步完善。在指导性案例中体现检察机关履职过程，告知检察实务中对于此类问题怎么解决、怎么处理，提供案例参照，以形成统一司法适用标准。在检察职能体现中，特别是在庭审监督中，民事行政监督、公益诉讼监督等，这些领域极易出现疑难复杂案件，因此更应进一步体现检察机关履职过程，展现法律监督职能。

关于在指导性案例中单列出适用法条的规定，我们认为在指导性案例结构体例中设置该部分是没有必要的，应予删除。因为案件结论所适用的法律法条在案件的论证说理中就已经进行法律适用分析并罗列出，不必在指导性案例后再一次单列出。对此，建议在指导性案例结构中去除该部分，使指导性案例在体例上更加精简。

综上，笔者认为指导性案例的结构应当以标题、关键词、要旨、基本案情、检察机关履职过程、指导意义等部分构成，去除相关规定(法条适用例举)部分。在各部分内容属性和职能属性上更应体现其功能，以更加展现设置该部分的初衷和目的。

二、检察机关指导性案例的编撰原则

(一)检察机关指导性案例编撰的目标定位

最高检发布指导性案例的目标定位有助于推动检察机关(和检察人员)转变工作理念、补齐检察短板、强化法律监督弱项，有利于指引检察办案，解决检察实务中的疑难问题，强化办案经验积累，促进办案能力提升，实现法律统一实施。

检察机关指导案例的“指导性”在某种程度上限定检察办案人员办案的“自由尺度”，规范“量刑建议幅度”使检察官在办理案件时，主动或被动地接受指导性案例的“指导”，如在国家政策的掌握、法律规则适用、案件事实的认定、证据规则的适用、法理原则阐释、检察技术运用、疑难问题解答等方面参照指导性案例，实现有案可循、有案可引的案例指导目的。

由最高检对外发布指导性案例强化统一法律适用，对提高检察工作质量、维护司法公正具有重要价值，其动因是满足检察正义处理各类案件的具体需要，实现检察尺度的统一和司法个案的公正，为构建检察权威提供支撑。但鉴于我国检察机关指导性案例的特色情况，指导性案例在法律体系中自然不具有法源地位。也就是说，不能将检察机关指导性案例与法律地位同等对待。其目标定位应当属于“事实上的指导”而非“规范意义上的指导”，因为指导性案例来源于最高司法机关对法律的概念、法律原则、法律规则等法律条文内容司法适用的具体化结果。因此，检察机关指导性案例没有法律上的强制约束力，但有司法实践上的拘束力，即“应当参照适用”的效力。

(二)检察机关指导性案例的功能发挥

检察机关指导性案例制度自建立以来为发挥检察职能和促进法治贡献了自己的力量，发挥了自己的功能。一是检察机关指导性案例能及时指引检察实践中的新问题。面对检察实务中存在的新情况，立法机关也有不宜或不能立即制定法律规范予以规范的情形，“但正因为如此，法律的稳定性导致了法律在快速变动的社会面前的反应缺乏敏锐性，即成文法具有一定的滞后性和僵化性”。［2］这时检察工作就需要遵循立法原意、法律原则或法律精神等解决检察实践问题，进而形成优质的案例。二是指导性案例对贯彻国家政策有调整功能。检察机关在履行国家法律监督职能中因国家工作重心和政策的调整而出现的社会问题时，需要及时用法律解决。此时最高检通常会制定相关指导性案例指导检察实践，指导如何把握和考量政策与法律关系等问题，如在最近几年脱贫攻坚中最高检及时编撰有关脱贫攻坚内容的指导性案例，指导各级检察机关办理有关脱贫攻坚案件，解决了检察工作中法律与政策的现实问题，为脱贫攻坚起到了保驾护航的社会效果。三是指导性案例对社会法律事件有及时回应的功能。案件成为社会热点事件必然有其自身的特殊性，如案件性质认定问题、案件事实问题、证据问题等。对于社会热点案件，检察机关也是积极履行职责，及时走在前端，通过指导性案例指引检察实务，履行法律监督职责。如最近几年发生的有关正当防卫的热点案件。对此，最高检及时编撰并印发了第十二批指导性案例，其中内容选择了陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害(防卫过当)案、于海明正当防卫案、侯雨秋正当防卫案等四个案例①四个案例具体内容详见2018年12月最高检发布的第十二批指导性案例:陈某正当防卫案“检例第45号”、朱凤山故意伤害(防卫过当)案“检例第46号”、于海明正当防卫案“检例第47号”、侯雨秋正当防卫案“检例第48号”。。这批案例回应了社会广泛关注的正当防卫问题，阐释了正当防卫的界限和把握尺度，进一步明确了正当防卫的司法实践问题。

(三)检察机关指导性案例编撰应遵循的原则

随着指导性案例制度不断完善，编撰指导性案例的要求越来越高，大量的新类型案件、疑难案件等不断涌现，给编撰指导性案例带来新挑战，指导性案例要获得社会和业界的认同必须要坚持应有的编撰原则，才能达致指导效果。

1.论证方法与案件事实结论相结合的原则。编撰中，根据已认定的案件事实，选择适用论证方法，遵照法律逻辑，通过法律推理，不同的案件事实采用不同的论证方法，给出可接受性的案件结论。在编撰叙述中说明获得案件结论的论证方法，目的在于使社会民众在知晓案件事实的前提下，根据证据材料，运用证据规则，得出案件结论的必然性和合理性，为检察实务中类似案件类似处理提供司法结论支撑。同时，也为了解和掌握类似案件事实进行类似法律论证和法律推理的基本处理方法提供范式。结合个案事实，采用适合的论证方法进行论证，凸显论证的关键环节和关键方法，推导出处理结论，实现司法公正。对社会指导而言，指导性案例的法律论证和推理的结论要获得社会普遍的认同和接受，简言之就是让社会民众普遍感受到指导性案例结论的正确性，这就需要将论证方法与个案事实相结合进行分析说理，说理不仅是为判决，更重要的是为了获得败诉方及社会民众的认同，“法律说理不是为了判决正当化而进行的单纯的、抽象性的说理行为，而是法官对败诉一方当事人和受判决影响的社会大众说理的具体过程”。［3］在论证方法与案件事实结论中应注重两者的平衡，不能只重讲案件事实，轻论证方法，反之也不可。编撰指导性案例有别于司法实践的判决，在具体篇幅上也不可能和不必要罗列出案件全部事实和所有证据，但是对于决定案件结论的最为基本的事实、有效证据、法律论证和推理方法，却要用必不可少的言辞讲深讲透。

2.疑难性与指导性相结合原则。司法案件中的疑难首先是案件定性存在疑惑难以决断的情形，不解决这个疑难就无法做出正确的司法结论。其次，司法实践中的疑难在于对案件中各行为人的责任分担问题，怎么判处责任人的责任才显示公正也是疑难问题。编撰指导性案例必须释疑解难，把疑难问题融化到案件说理中去，使疑难问题变为简易问题，让被指导者明白事理，知晓法理。指导性案例的指导性在于借助语言修辞，将疑难性与指导性相结合，运用司法判案技能，如法律推理、法理论证、诉讼规则等表达司法结论的正确性。编撰中运用司法技能，采用语言修辞将疑难性与指导性融于指导性案例编撰中，让被指导者对该类案件有深入理解，对疑难问题有深入认识，更加明白立法原旨、立法目的、识别判决的合理性，有助于被指导者完整而且深刻地掌握该类案件的理论知识，从“不知其然”到“知其所以然”进行转变。

3.法学理论与司法实际相结合的原则。在检察实务中，应将法学理论知识应用于检察办案的司法实践中，在实践中检验理论。同时，在司法实践中总结规律，为理论提升提供实例，体现理论与实践相统一，促进解决司法问题。法学理论与司法实际相结合在检察实践中主要体现在案件办理中将法学理论运用于司法实践中，把处理的理由讲明讲透，“理由是判决的灵魂，查阅一个不写明理由的判决，等于使用没有灵魂的躯体”。［4］检察办案的理由是检察机关处理案件的灵魂。在指导性案例编撰中对于案件的处理要做到讲清法理、讲明事理、讲透情理。将法学理论与司法实际相结合，不但能使检察办案人员深化对理论本身的认识和掌握，更能给予思想的启迪，培养和提高检察人员处理案件的能力，达到触类旁通的案例指导作用，为将来类似案件的办理提供智识。

司法中对法律条文的理解以及对法学理论的实际应用都是创造性的工作，这种司法判决创造能力不是司法者天生就有的，它需要在司法过程中有意识地加以培养和训练。“法律解释的直接对象是需要适用的法律条文，而解释的目标就是探求法律条文中表达的法律规范的意思，在这个活动中司法者必须有效地实现规范与事实之间的相互连接。”［5］公正的司法结论就是好的法律适用解释，是法律规范与案件事实的完美结合。同时，法律解释也要注重客观性，“要求法律解释具有客观性仅仅反映了人们的立场，它的核心含义是尽量排除个人的意志，寻求解释结果与职业共同体之间的共识，要求法律人要用一种客观的、中立的姿态去解释法律，尽量遵守文本规范的原本含义”。［6］在指导性案例中将客观性寓于案例陈述中，用中立的、客观的立场解释法律。就某种意义而言，指导性案例其实是模仿性的训练教材，模仿常常是创造的基础，学习指导性案例其实就是一个模仿的过程。从模仿走向创造，也是社会人的一种经验和途径。因为在模仿中遇到困难的时候，就是人们发挥主观能动性进行新的创造的开始，人类就是在这样的不断创造中前进和发展的。

以上三原则对于编撰指导性案例具有重要意义，应予坚守，以保障指导性案例的品质，优质的指导性案例是引导检察办案人员做出公正处理的工具书。

三、检察机关指导性案例的入选及编写

(一)检察机关指导性案例的入选

指导性案例的入选条件是编撰指导性案例的入口，是编撰指导性案例的前端工作，应把好入选关。

1.案例来源途径与渠道。从最高检指导性编撰制度可知，其来源经历了从无制度到走向规范化、制度化之路。最高检2010年的《规定》给定案例来源有三种渠道，即:选送、推荐、征集。最高检2015年的《规定》给定两种渠道，即:推荐、征集。最高检2019年的《规定》给定渠道仅为:推荐。从三个《规定》可知，指导性案例来源的渠道逐渐变窄，即由选送、推荐、征集到推荐，呈现出入选形式的唯一性。选送是指地方检察机关主动或被动地通过一定的程序将自己认为优质的案例挑选出并报送最高检案例编辑部门。推荐是指地方检察机关、高检院业务部门或社会主体如人大代表、政协委员等认为某个案件比较好，具有典型性，主动向最高检案例编撰部门报送案例的方式。

征集则是最高检案例编撰部门，列出案例所需的入选条件，向检察机关内部或社会公开征集优质案例后，经过一定筛选程序确定入选案例，编撰指导性案例的方式。案例来源经过修正后明确为“推荐”，此种入选方式过于单一，不利于具有指导性的案例地挖掘和发现。从这些年选送的实践来看，往往是最高检给出条件，地方检察院按照条件报送。这种方式阻断了社会人士，如人大政协委员、法学专家等的推荐途径。法治是全民的事业，需要社会各主体积极参与，虽最高检身处高位领导全国检察系统履行法律监督职能，但对于社会案例指导的需求和司法实践中的疑难案件未必全部掌握，如能增加编撰入选案例的社会渠道，选取丰富案例和完善案例的来源，也许是最好的补充。因此，我们认为在选取案例途径上，不应限于一种获取方式。

对于增加“推荐”渠道主体，如增加法学专家、律师等与案件办理最为紧密联系的主体是较为合理的做法。法学专家长期研究法律理论，在自己的研究领域具有较深的理论水平，知晓该领域的理论前沿、理论难点和热点、司法困境等，而这些问题在当前司法实践中表现为哪些案件，根据法理法律应当怎么处理，他们是较权威的。律师是办理案件的职业人，对于案件在司法实践中存在哪些疑难问题，如:哪类案件定性上存在问题、哪些证据在适用规则中难以认定、哪些案件适用法律存在问题等，他们是最有经验最有发言权的。通过增加法学专家和律师等主体来完善推荐渠道，实现从理论上和实务上来把握案件的疑难性标准，以真正实现指导性案例的指导目的。相对于简单案件，疑难案件指由法律适用所导致的裁判上困难的案件，这类案件可能由于法律规定语意模糊，可能由于存在法律空白，还可能由于存在多个互相冲突的法律理由，导致无法直接通过推理获得正确合理的判决［7］。对于检察实务而言，需要“参照适用”指导案例的也只是疑难案件。通过增加法学专家推荐和律师推荐来扩展案例渠道，真正将疑难案件选出来作为指导性案例，能够为检察实务增添指导办案的智慧。

同时，在增加法学专家和律师等主体推荐渠道时还需要一定的保障机制才能真正获得有价值的指导性案例。在目前制度下，检察系统内部推荐的指导性案例被采用后，至少存在一定的奖励，如在考评中将获得一定分值，或晋升优先，或获得所在检察院的荣誉等实际利益。然而，对于检察外部人士的推荐优质案例并无相应奖励措施，且案例推荐成功与否，并不关乎其实际利益，这也是导致其他各界人士推荐积极性不高的重要原因［8］。这种做法需要改进，不然对于本质工作之外的事，在无利益推动下是很难达到目的的。对此，建议可以增加一定的激励机制来保障该制度落到实处，如对于推荐指导性案例被采用的法学专家和律师等主体给予一定形式的证明，如颁发推荐成功证书等，这种非直接物质的激励方式是对推荐工作的肯定和褒扬，以此方式促进制度落实。

2.案例入选标准。案例入选标准主要有以下几个方面。一是时间上的已决性。指导性案例制度是用先前已发生并已经司法处理的案件对待决案件进行指导。因此，指导性案例中的案例不能是未决案，或正处于申诉阶段等不定状态的案件，因为“一个判决先例要成为指导其后司法实践甚至被引述的依据，应当经过某种确认的程序”。［9］这个经过确认的程序就是案件的已决性。如果一个案件处于待决状态，就用于指导待决案件，那么就自然带来一系列问题，如一旦被检察实务“参照适用”后，致使案件也处于不定状态，进而增加司法结论的不稳定性、增加司法诉累，这将直接影响民众对司法的信任和司法权威性。因此，入选的指导性案件，在案件处理状态上，应当是终决案件和处于绝对稳定状态的案件。

二是程序的合法性。现代法治要求程序合法，程序是公正的保障。在现代法治要义下，没有法律程序保障，公平正义就难以说起;法律程序是权力制衡的机制，一个案件的办理，可能涉及很多权力，法律程序正是制衡这些权力的有效机制;法律程序是通过一系列规范，保证效率实现的有效机制;法律程序是权利主体实现权利的有效手段;法律程序通过司法程序使权利得以实现并固定下来，进而在全社会树立其法律权威。对于上述程序问题，指导性案例均不能出现瑕疵，否则影响指导性案例结论的公正性。作为指导性的案例，案件程序的合法性是保障其判决有效性的必备要素。因此，指导性案例在程序上应无任何瑕疵可言。

三是案件自身的“指导性”。案例的“指导性”来源于案件本质的疑难性。司法实务中案件的疑难性主要表现在以下几个方面:如在事实认定上存在疑惑，难以达到事实清楚状态;在证据运用上，难以运用相关证据规则进行认定，对证据存在合理怀疑;在法律适用上，如何准确适用法律，存在一定的疑惑;在政策上，难以考量政策与法律，如何将政策适用法律中成为问题;在办案程序上，在侦查阶段，或在公诉阶段，或在审判阶段，存在这样或那样的程序问题，无法达到程序公正要求。因此，作为指导性案例，在办理及处理上都要求案件自身的完美性，打铁还需自身硬，只有自身品性过硬，才经得起司法考验，才具有指导性，这是作为案例的根本前提。

同时，案件的疑难性还来自于法律语言问题，如法律语言的模糊性可能带来法律适用的疑难性。正如德国法学家罗伯特·阿列克西在《法律论证理论》一书中介绍过关于法律论证与疑难案件的渊源。阿列克西中认为:“在许多情形(案件)中，法官对法律纠纷的裁决，且可以用某种规范性语句表达的法律判断，不是从预设有效的法律规范或对经验语句的表达中推导出来。”对此他列举了四个方面的理由来解释:(1)语言有模糊性;(2)法律规范之间产生冲突;(3)没有事先的规范适合调整某些法律事实;(4)在某些案件中的法官所作出的裁判，经过解释，可能背离法律规范原本含义。［10］这就是法律语言局限性的诸多方面带来的问题，这些可能给司法实践带来疑惑，致使在案件办理中出现疑难，需要对此类问题的适用予以案例指导。

四是检察职能的展现性。发布指导性案例的机关除检察机关以外，还有审判机关，法律赋予两机关均有编撰指导性案例的权力，原因是两机关的性质不同，人民法院是审判机关，人民检察院是法律监督机关，两机关编撰指导性案例自然是基于各自的职能职权范畴。关于检察机关编撰指导性案例的职能定位问题，从三次案例指导制度的规定可见其逐渐走向完善。2010年的《规定》第二条规定“检察机关建立案例指导制度应当立足检察实践，……”。2015年的《规定》没有对此进行直接规定。2019年的《规定》第二条第四项明确规定“体现检察机关职能作用，取得良好的政治效果、法律效果和社会效果”。从案例指导制度对检察机关职能体现的脉络可知，其职能越来越明确。检察机关编撰的指导性案例在本质和功能上自然要体现其职能性，其职能具体为“四大检察”“十大业务”，即刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼，普通刑事犯罪检察业务、重大刑事犯罪检察业务、职务犯罪检察业务、经济金融犯罪检察业务、刑事执行和司法人员职务犯罪检察业务、民事检察业务、行政检察业务、公益诉讼检察业务、未成年人检察业务、控告申诉检察业务等。指导性案例中的检察职能性还体现于在指导性案例中专门设置“履职过程”这个板块来展示其职能性。事实也证实，立足检察自身职能编撰指导性案例，才能对内具有指导性，对外展现专业性。

(二)指导性案例编写中的案件事实与法律论证

1.案件事实与剪辑。事实陈述在于认识事物是什么，其目的是列明事物的本然状态，通常是对事物有认识后才能作出主观价值判断。案件事实是案件已发生的事实，在指导性案例中展现于“基本案情”中，是指导性案例的重要组成部分，是司法判决的前提。案件事实叙述要求尽量通过语言文字等载体将已发生的场景再现于司法人员眼前，是经过法律程序所认定后最终形成的法律事实。可见，案件事实的陈述是一种描述性陈述，记叙已发生的案件事实的客观真相，是对案件基本状况及有关争议认定的叙述。同时，案件事实也是一种规范性陈述，因为它提出了对案件在应然层面上进行评价和评判的标准。

指导性案例的事实多是至少经过三道程序的陈述事实，其一是来自于当事人、侦查人员、检察人员等主体在法庭上口头或有关书面陈述的事实;其二是司法最终处理后认定的事实，即司法机关作出最后处理意见中形成的法律事实的“经审理查明”部分;其三是在指导性案例编撰中对司法确认的事实进行剪辑而形成的案件事实，在指导性案例中展现为“基本案情”，编撰指导性案例的事实认定是对已决案件的事实进行剪辑的结果。在编撰指导性案例中是否直接完全照搬司法决定中的事实呢?纵观我国各级法院生效判决中法院认定的事实，偶有呈现出文字冗长、语言繁杂、详略不当等问题。在一些判决中甚至还出现多余的人事物，更为甚者出现缺漏，如漏人、漏时、漏事等。指导性案例的案件事实要求必须是案情的真实叙事，追求案件真象。案件真实要求司法人员追求案件客观真实状态，但事实上案件是过去发生的事，无论采取任何手段，要达到与过去曾发生的事完全吻合的过去“客观真实”场景是不可能的。但对于案件判决来说，并不是需要一个绝对客观真实场景，而是依照法律程序运用证据规则认定一个在法律上存在的真实事实即可，无需参入与案件事实无关的人事物及行为。客观发生的案件事实需要经过司法人员按照一定程序认定后整理出来，“在判决的事实部分出现之‘案件事实’，是作为陈述的案件事实。基于此项目的，事件必须被陈述出来，并予以整理”。［11］指导性案例的案件陈述来自于“整理”剪辑的结果。对于已决案中出现的无关案件判决的因素，如无涉案件判决的人事物及行为等，应当剪除，以达致案情精简，但剪除后不能影响案件事实清楚。剪辑的目的是为将来案件寻找一个已决的判例的“例”和“范”，以便参照适用。指导性案件叙事的目的是通过案情陈述呈现一个“法律真实”案情，这就需要凸显剪辑功效。因此，它必须具备一定的案情要素，如时间、地点、人物、案件的起因、经过、各行为人的行为、最终结果等必要要素。通过这些必要要素的描述，呈现案件发生的场景。据此，生效判决所认定的案件事实，与指导性案例陈述的案件事实应当是有区别的，这个区别来源于案件编撰中的剪辑。“剪辑”是外来词，在英文中为“编辑”(edit)之意，在德语中为“裁剪”(Tailoring)之意，而在法语中则为建筑学术语，意为“构成、装配”。泊入中国后，最先用于影视业，指对影片的选择、取舍、链接等，后逐渐用于其他业界和编辑界等。语意经过发展其意义得到整合，喻为剪而辑之，形成德语和英语之合意。在指导性案例编撰中，使用剪辑技术，通过对司法认定的案件事实进行剪辑，去除多余的无关的因素，在保证案情事实基本原景的前提下，进行语言修辞词汇润泽，使文字更加简洁，逻辑更加清晰，语言更加精炼，行为更加精准等，形成“法律真实”的案例。但剪辑不得任意添加或减删“法律真实”，改变案件事实的基本要素，更不能与司法认定的事实形成案件事实上的偏差，否则会改变案情。因此，剪辑出的“基本案情”对于案件事实来说非常重要，是形成指导性案例的案情索引，是决定是否参照适用的路径指向。

2.论证与说理。司法结论获得社会认同和信服必然要具备较强的法律论证与说理。法律论证和说理是现代司法结论的重要任务，“司法的最终任务就是解决事实和法律的结合问题，解决案件事实的法律评价或裁决问题，即要将法律适用于案件事实，对案件事实作出裁决并加以论证”。［12］司法文书的接受者和社会民众往往是通过司法结论中的法律论证获得对结果的认同。事实上，法律论证本身就是说理的过程，说理的过程必然要求进行法律论证，论证是手段和技能，说理是目的，论证和说理都是借助语言修辞实现的，“裁判文书是司法的语言，是审判活动的载体，是法官的证明书，要不断加强裁判文书说理，努力提高裁判文书质量，实现看得见的正义”。［13］一份好的司法判决要求司法决定者在尊重案件事实的前提下，依据法律程序，运用证据规则对已有的证据进行取舍，运用法律推理进行论证和说理，以最终形成司法结论。说理是指导性案例必备指导条件之一。指导性案例的说理来源于对已决案件的结论进行再次说理。

最高检指导性案例制度中也在不断规范指导性案例释法说理。2010年最高检《规定》未见文字明确规定释法说理，但在2015年最高检《规定》中明确规定为“……可以引述相关指导性案例作为释法说理根据”，此后在2019年最高检《规定》中明确规定为“……可以引述相关指导性案例进行释法说理……”。关于释法说理力度，可以预测在今后的规定中只会加强不会削弱。指导性案例的指导适用效能之一是对将来类似案件在定性和量刑上参照适用释法说理，以达到对被指导案件的定性正确，量刑适当的指导效果。指导性案例编撰应当注重论证与说理，通过对已决判决中的案件事实阐明事理，让当事人和社会对案件的事实晓之以理，以致事理清晰;运用法律规范对案件中行为人的行为进行法律分析，给定各行为主体应当承担的责任论证，在处理结论中释明法理;以客观公正地讲清案情，讲明情理，表明人情与道理;通过整个案例的语言文字修辞语句的表述，最终作出可接受性的司法结论，司法结论即司法判决，“因此，司法判决的一个重要功能就是要向败诉方表明判决是合法的，是法院对诉诸司法的公民的一种合理回答，而不单纯是一种具有国家权威的行为”。［14］指导性案例的指导性主要来源在于论证说理，因为一份逻辑严密、论证充分、说理透彻的案例会告知拟用该案例者是否参照适用此案例以及如何参照的理由。

四、结语

指导性案例对于当下法治建设具有重要意义，对于检察机关内部办理疑难案件可以达到类似案件类似处理的效用;对于社会民众而言，通过指导性案例发布进行普法宣传，告知民众类似案件将会得到怎样的类似处理，“指导性案例的效力机制就是立足于同案同判的要求，致力于构建同案之间的逻辑联系，以同案为基准确立统一的法律适用标准”。［15］指导性案例的“参照适用”是实现类案类判的重要参照标杆，这无疑对提升司法公信力，促进国家治理能力的全面提高具有重要意义。因此，编撰好指导性案例尤为重要，只有编撰出优质的指导性案例才能发挥好指导性案例的“指导”作用。