于程远

一、问题的提出

为了维护对婚姻的忠诚，夫妻双方可能在婚前或婚后签订所谓的“忠诚协议”，试图对婚内的“不忠”行为施以约束和惩罚。学界对忠诚协议的效力争论由来已久，产生了肯定说(1)刘继华:《夫妻忠实义务的界定及违反之法律救济途径》，《中华女子学院学报》2011年第3期；刘加良:《夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对》，《法学论坛》2014年第4期。、否定说(2)陈甦:《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，《人民法院报》2007年1月11日。、可撤销说(3)王歌雅：《夫妻忠诚协议: 价值认知与效力判断》，《政法论丛》2009年第5期。、区分说(4)郭站红：《夫妻忠诚协议的法学思考》，《宁波大学学报(人文科学版)》2010年第2期。等诸多观点。然而时至今日，忠诚协议的效力如何，依旧没有定论。既有的大量讨论反而造成了忠诚协议效力的“乱局”与“迷局”：几乎在任何一个可能的理论争点上都存在着截然相反的表态。例如对于忠诚协议是否违反公序良俗的问题，有观点认为忠诚协议限制婚姻自由，所以违反公序良俗(5)吴晓芳：《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》，《人民司法·应用》2010年第1期。；有观点则强调忠诚协议旨在维护婚姻稳定，不但不违背公序良俗，反而是公序良俗本身的要求(6)王歌雅：《夫妻忠诚协议: 价值认知与效力判断》，《政法论丛》2009年第5期。。又如对于忠实义务是否可以成为合同内容的问题，有观点主张忠实义务的性质是道德义务，因此应该交由夫妻双方自行解决，法律无须干涉(7)马忆南：《论夫妻人身权利义务的发展和我国婚姻法的完善》，《法学杂志》2014年第11期。……