赵忠奎

一、问题的提出：“可以适用习惯”与习惯适用“空置化”

建立体系，被普遍地认为是民法典的历史功能之一。在1900年德国民法将潘德克吞学说的纯净体系转变为法律体系后，后继者几乎均受其影响,且各种体例极尽民法体系的想象。然而，全球化的深入发展加速了不同法律理念的汇流和法律方法的互补，过去法典引以为傲的体系理性，已不再是理所当然。“案例思考”昭示着传统法典理念面临重估(1)苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第7页。。法典体系如何回应时不我待的实务需求，个案规范如何融入法典体系，值得在研订民法典时深思。为此，有学者指出我国应制订一部开放型的民法典，避免活跃的社会经济生活受到封闭型法典的束缚，并认为一部开放的民法典应在主体地位和资格、民事权利、行为、民事责任四个方面保持开放性(2)江平：《制订一部开放型的民法典》，《政法论坛》2003年第1期。。而事实上，除以上内容外，“法源”亦是衡量一部民法典是否具有开放性的关键指标。毕竟，“基本上所有法典立法者都会设法穷尽‘当时’所能找到的民事规范，乃至奢望垂之久远，但通常不需要太久，民事司法者就会陷入有审判义务，而无适当规范可用的窘境”，此时援引习惯或者法理则几乎成为必走之路(3)苏永钦:《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第15页。。

我国《民法总则》第10条首次从一般法层面承认习惯的正式法源地位，确立了民法典时代“法律-习惯”的双阶法源格局，彰显了我国民法典的开放性品质。……