乔志鑫

(华东政法大学 法律学院,上海 200042)

“废”作为一种传世文献中常见的处罚方式,多见于秦汉记载,睡虎地秦简公布之后,律文中有数条涉及“废”官的内容出现,这在当时引起了学界研究的兴趣,但由于资料匮乏,只能止步于其是针对官吏的专属处罚方式,是一种身份刑。此说至今仍成为学界认定之通说,却极少有人注意到在汉代文献中同样适用于官吏群体时的“免”与“废”的高度趋同性。“免”作为一种官吏处罚的方式,亦大量见于目前所公布的秦汉简之中,秦简之中“免”与“废”作为对官吏处罚的两种方式并存,而到了汉简之中情况为之大变,“废”在前代作为对官吏处罚的原则之一此时却基本不见,本文试图对此秦汉之际的特定法制变化予以分析,对彼时的律令制度予以更准确的把握。

一、何为“废”官

“废”,《说文·广部》:“废,屋倾也”①(南唐)徐锴撰:《说文解字系传》,中华书局2017年版,第192页。,本义为房屋倒塌之意,后引申为废弃、废止。②李学勤主编:《字源》,天津古籍出版社2012年版,第827页。《周礼·天官·大宰》载:“以八柄诏王驭群臣……七曰废,以驭其罪”,贾公彦疏:“废,放也。谓臣有大罪,若不忍刑杀,放之以远”①(清)孙诒让:《周礼正义》(第1册),中华书局1987年版,第71页。,在这里,“废”作为大宰帮助王来驾驭群臣的八种手段之一,如果大臣犯罪,则处以“废”的处罚。此处的“废”,依贾公彦所说当为“流放”之义,然细审此句,很难得出此结论,而考虑到《周礼》本身创作的年代与秦相去不远,此处的“废”疑与秦简中所见“废”同义。