文/熊樟林

（作者系东南大学法学院教授；摘自《中外法学》2021年第5期；原题为《行政处罚的概念构造——新行政处罚法 第2条解释》）

增设概念条款的缘由

2021年1月22日，《行政处罚法》修订获得通过。新法第2条增设了行政处罚的概念条款。这是对1996年《行政处罚法》（以下简称“旧法”）的重大补充，旧法“并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列”，也没有外加一个判断标准予以统领。在既往实践中，这造成了如下两个突出问题：

第一，旧的制裁方式无法被解释。在旧法颁布实施之前，实践中已有大量的行政制裁手段。对此，旧法的设想是“除旧换新”。但是，由于旧法列举的8个处罚种类仅具有“特指”意义，无法通过扩大解释获得变通，造成大量法律效果相同且限制同类权益的制裁措施，无法被解释成行政处罚。典型如“批评教育”和“通报批评”，二者尽管与“警告”类似，却无法被解释成“警告”。

第二，新的制裁方式无法被认可。旧法导致的另一问题是，一些新型制裁手段无法获得旧法认可，如“违法事实公布”“黑名单”等。旧法高傲地认为，这些制裁手段根本配不上行政处罚的概念标准，只能被理解为“法外行为”。但是，这恰恰中了执法实践者的下怀。实践中，不被认定为行政处罚，正是地方政府喜闻乐见的，因为这意味着它们无需接受旧法严格的实体和程序约束，可以随心所欲地施加。因此，旧法认可与否，并不会妨碍地方政府的热情。近年来，从数量上来看，“其他行政处罚”的数量远大于“本行政处罚”的量，规则与实践之间的矛盾愈演愈烈。

因此，新法增设概念条款，意义重大。新法第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这主要包含如下三项有待解释的要素：（1）“减损权益或者增加义务的方式”；（2）“违反行政管理秩序”；（3）“惩戒”。它们共同构成了行政处罚的概念内涵，决定了行政处罚的概念族群。

不利益性：行政处罚的第一要素

首先，是新法第2条中的“减损权益或者增加义务的方式”。在本文中，我们将其概括为“不利益性”，其应被作为行政处罚的第一要素。所谓“不利益性”，是指被剥夺了一定的价值、利益或者被赋予了一定的负价值或者负利益。

“不利益性”至少包含三层指向。（1）从行为类型上来看，行政处罚是一种侵益性行为，既包括对物质利益的剥夺和限制，也包括对精神利益的剥夺和限制。因此，诸如“违法事实公布”之类的行为，尽管此次修法未被纳入，仍应被解释为行政处罚。（2）从行为对象上来看，行政处罚是为了课予不利益，标的是“利益”，而非“权利”。在权利哲学最受欢迎的“利益理论”中，利益虽然一直被奉为权利的核心内容，但并不是所有利益都是权利，只有合法的利益才能被认可为权利。权利与利益之间是评价与被评价的关系。（3）从行为后果上来看，“不利益性”是一种既已发生的利益折损结果，而不是过程性和可能性的中间状态。

“不利益性”有助于澄清剥夺或限制非法利益的行为属性，而这正是传统理论的痛点。在传统理论中，与“减损权益或者增加义务的方式”相对应的概念术语，是理论界较为熟悉的“制裁性”。“制裁性”一直是传统理论的核心主张，但同时也饱受争议。这是因为，“制裁性”自始至终都带有价值立场，多被认为是站在正义一方的，只能面向权利，而非利益。质疑者习惯以目前争议最大的“没收违法所得和没收非法财物”为例，认为“制裁性”的打击对象是合法利益，不包括违法利益，但这与“没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业”等典型处罚种类不符。

对此，“制裁性”标准无法做出实质回应。目前来看，要想从根本上回应上述质疑，必须以“不利益性”替换“制裁性”，这也是此次修法从一审稿“减损权利”调整至二审稿“减损权益”的根本理由。与“制裁性”面向“权利”不同，“不利益性”处分的是“利益”。权利是法律对合法利益的承认，“利益”被“权利”所评价。权利具有价值正当性，但利益是价值中立的。利益只是指一种“好处”，或者说是“需要”，并没有合法与非法的区分。只是在其被赋予价值评价以后，才产生了合法利益和非法利益的不同类型。因此，“不利益性”的行为对象应是价值中立的。无论是打击非法利益还是合法利益，都符合“不利益性”的基本要义。

以没收违法所得为例。由于违法所得是非法利益，在“制裁性”标准下，自然难以被认定为行政处罚。但以“不利益性”加以解释，可得出相反结论，因为“违法所得”只是一种利益，是一种“好处”和“需要”。行政机关没收了这一“好处”和“需要”，当然是对违法行为人的“利益”剥夺。因此，没收违法所得尽管不符合“制裁性”，却是符合“不利益性”的。

违法性：行政处罚的第二要素

（一）“不利益性”无法解决的问题

第一，行政强制措施。与行政处罚类似，行政强制也会产生同样的心理和精神效果，也具有“不利益性”，但为什么在传统行政法学上，行政强制措施和行政处罚的定性却结论迥异？

第二，行政收费行为。如收取“排污费”“拥堵费”等。此类行为由于剥夺了公民私有财产，很显然是具有“不利益性”的，也很容易会被认定为行政处罚。但一般认为它们不是行政处罚。

在前文中，我们虽然以“不利益性”代替了“制裁性”。但是，这非但同样解决不了上述问题，反而会使问题进一步扩大。因为“不利益性”进一步放大了行政处罚的行为对象，认为不单单是“权利”，凡是与“利益”相关的制裁措施，都是“不利益性”，这与行政强制措施和行政收费更为合拍。

（二）“违法性”要素的补充及其判断方法

因此，我们需要在行政处罚概念构造中补充第二要素“违法性”，这也是新《行政处罚法》概念条款中“违反行政管理秩序”的核心要义。根据这一标准，行政处罚还必须是针对“违法行为”做出的，“违法性”是行政处罚的第二要素。行政处罚所要制裁的行为必须是违法行为，但是，行政强制措施不具有这一硬性要求。行政相对人不违法，并不妨碍行政机关实施行政强制措施。实践中，只有按照这一逻辑，才能对“强制测量体温”“强制安检”等行政强制措施的正当性作出解释。否则，相对人以“并未违法”为由拒绝配合，行政机关将无法抗辩。

但是，将“违法性”作为行政处罚的第二要素，仍也有可能会面临一项判断难题，即“违法性”的判断标准是什么？这将进一步关系到行政处罚的判断走向。譬如，以征收社会抚养费为例，在确认其符合“不利益性”第一要素以后，似乎也符合“违法性”的第二要素。因为《社会抚养费征收管理办法》确实设立了公民应当履行计划生育的义务，而超生也确实违反了这一义务。因此，从形式法治上将征收社会抚养费定为行政处罚，并无不妥。但问题在于：为什么会有法院作出不同判断？为什么仍有研究者质疑呢？

可见，将“违法性”作为第二要素，仍需作更为深入的解释。这其中，一个十分关键的问题是，究竟是形式违法性判断还是实质违法性判断？前者是指行为有无违反某一具体法律规定，在如超生行为违反了《社会抚养费征收管理办法》第2条；后者是指非但需要违反法律规定，还包括法律原则、法理等“作为法的法”。

由于形式违法性将违法对象理解为实定法规，有助于化繁为简，因而多为现行理论所认同。但是，形式违法性判断无益于对很多问题的理解，会造成如下两种冲突：

第一，形式不法与实质合法的冲突。根据行政处罚法第9—12条规定，我国应受行政处罚行为的设定，被开放性地授予从“法律”到“规章”的多个层级上。不同立法主体对违法行为的理解不尽相同，立法水平参差不齐。因此，难免会出现立法上规定为违法的行为，实质上却是合法的。

第二，实质不法与法律漏洞的冲突。形式违法性判断要求一个法律体系就是一个规则体系，否则一些实质“不法”行为难以被定性为“违法”，造成所谓的“法律漏洞”。然而，制定法仅仅是法的可能性，而不是现实的法。客观世界的复杂性决定了形式违法性难以达成立法体系的自洽，与现实之间存在难以逾越的鸿沟。

从某种程度上说，我们之所以在“社会抚养费”的性质认定上举棋不定，便是由上述冲突所致。“超生”由于违反了《社会抚养费征收管理办法》第2条，属形式不法。但实质违法论者并不认同。他们认为，无论在道德层面，还是法律层面，生育都不应被认定为违法行为。生育权是一项基本人权，是法律赋予公民生育子女的权利，属于自由权范畴。因此，“超生”是典型的形式不法但实质合法行为。学者之所以强烈反对将其纳入行政处罚范畴，也正是由此切入的。

可见，单凭形式违法性判断，不能真正区分行政处罚与其他行政制裁措施，无法回应现有理论争议，“违法性”应是一个集合形式和实质的综合性判断。

当然，在形式违法性和实质违法性判断的关系处理上，需要结合应受行政处罚成立要件加以理解。应受行政处罚成立要件包含“构成要件该当性”“违法性”以及“有责性”三个部分。实践中，这三个要件是依次进行的。“构成要件该当性”是一种事实评价，基本任务就是把违法行为、违法结果等客观行为与行政处罚性法律规范进行比对。这一判断是形式违法性判断，是认定应受行政处罚行为的第一步，其在一定程度限定了行政机关认定的应受行政处罚行为，不会超出既有的行政处罚性法律规范。“构成要件该当性”的次序判断是“违法性”判断。“违法性”是价值判断。相对人行为一旦符合行政处罚性法律规范规定的构成要件，原则上就可以推定违法。“违法性”判断的主要任务是在“构成要件该当性”基础上进行价值评价，从而将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去。“违法性”判断是实质性判断，是认定应受行政处罚行为的第二步。因此，形式违法性判断和实质违法性判断是一前一后的，前者主要角色是“入罚”，后者则是“出罚”。只有综合运用二者，才能最大程度减少违法行为的认定错误。

报应性：行政处罚的第三要素

（一）“不利益性”和“违法性”无法区别的行为

1.面向“违法行为”实施的行政强制措施。如果“违法性”可用以区分行政强制措施和行政处罚。那么，对于违法企业采取的“查封场所”“扣押财物”等行为，如何定性呢？它们是面向“违法行为”开展的，《行政强制法》第2条也明确提到了行政强制措施是“为制止违法行为”，完全符合“不利益性”和“违法性”，似应被认定为行政处罚。但是，它们却是《行政强制法》第9条明确规定的行政强制措施。

2.责令改正行为。责令改正行为是否为行政处罚，一直争议颇大。对此，“不利益性”和“违法性”两项要素无法提供帮助。诸如“责令停工整顿”“责令限期改正”之类的限制措施，很明显是具有“不利益性”的，会造成利益损失。并且，行政机关之所以会启动此类措施，也与相对人行为具有“违法性”存在关联，难以与真正的违法行为区分。因此，责令改正行为似应被认定为行政处罚，但这与新旧《行政处罚法》规定不符。

3.面向“违法但不能课责的人”实施的行政没收。典型如没收不满十四周岁行为人的违法所得和非法财物。根据《行政处罚法》第30条规定，不满十四周岁，不符合行政处罚责任年龄，不能处罚，但其违法所得和非法财物必须没收。此时，行政机关实施的没收行为究竟是什么性质，难以认定。根据第30条，显然不能认定为行政处罚。但是，根据“不利益性”和“违法性”，恰恰又可以认定为行政处罚。没收行为非但剥夺和限制了不满十四周岁的人的利益，具有“不利益性”。同时，行为人虽未满十四周岁，不符合“有责性”，但其行为具有社会危害性，侵害了法益，符合“违法性”。我们不能说未满十四周岁开车闯红灯没有侵害交通管理秩序，也不能说未满十四周岁致人轻微伤，没有侵害他人生命健康。

（二）“报应性”要素的补充

因此，规范化的行政处罚概念，必须还要补充第三要素。这一要素可以概括为 “报应性”。在新《行政处罚法》第2条中，“报应性”的立法表达是“惩戒”。“报应性”是行政处罚的目的要素。所谓报应，就是对违法行为的一种回报或报复，“是对侵害的侵害”。报应的原始形态是同态复仇，奉行的是“以眼还眼、以牙还牙”的朴素理念。添加“报应性”要素之后，行政处罚可围绕“不利益性”“违法性”“报应性”三项要素，形成一个闭合概念，能够较好地解释上述问题：

第一，排除面向“违法行为”实施的行政强制措施。面向“违法行为”实施的行政强制措施尽管也具有“不利益性”和“违法性”，符合前述第一要素和第二要素。但在目的上，并不是为了惩戒、打击或报复，不是事后的“赎罪”，而是为了防止和制止违法行为继续发生，侧重事前预防，与“报应性”存有本质区别，因而不是行政处罚。

第二，排除“责令限期改正”和“责令停工整顿”。行政机关之所以施加“责令限期改正”“责令停工整顿”等行为，目的同样不是为了惩罚违法行为人，不存在打击和报复的意图，而是为了预防危害结果的发生，目的在于秩序和安全的恢复，其“制度面向是朝后的”，与行政处罚的“报应性”要素完全不符。

第三，区分“责令停产停业”与“责令限期改正”。在新法中，立法者之所以明确区分了二者，同样是基于“报应性”要素所做的考量。从整体上来看，“责令限期改正”并不是一种打击和报复，面向的也并非过去的违法行为，而是对未来的预防和修正，是要返回理想的法秩序，与“报应性”的上述内涵完全不符。但是，“责令停产停业”却完全不同。“责令停产停业”更为强硬，是要对既往违法行为施加打击和惩罚，属于“罚”的范畴，是一种十分明显的报应立场。因此，“责令限期改正”不是行政处罚，但“责令停产停业”是行政处罚。

第四，排除面向“违法但不能课责的人”实施的行政没收。行政机关之所以会实施此类没收，是为了杜绝违法获益以及他人效仿，目的同样是为了预防违法行为再次发生，而不是打击和惩罚此类行为。因此，此类没收行为同样不符合“报应性”，亦应被排除在行政处罚之外。

结语

综上所述，行政处罚的理论定义可概括为：行政机关基于报应目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为施加的不利益行为。这一概念围绕“不利益性”“违法性”“报应性”三项要素而搭建，既继承了传统理论的框架，也添加了新型理论元素；既可以全面回应新型理论提出的各类质疑，也可以精准甄别理论与实务界的多项争点。现在，其经由《行政处罚法》第2条，已经获得了制度化布置，将是行政处罚理论与实践的重要参考。