冯 玉 婷

(浙江工商大学 法学院， 浙江 杭州 310016)

诉讼两造平等武装对抗是民事诉讼的基本格局，当事人对其主张的要件事实提供证据加以证明，不承担就对方当事人主张的要件事实加以证明的责任。而当证据由对方当事人持有时，持有人基于对己方利益的珍视，一般不愿提供于己不利的证据，形成“证据偏在”的不当局面。囿于举证任务的艰难，法院亦陷入因证据缺乏而无从发现案件事实的窘境。为此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“《民诉法解释》”)第112条确立了书证提出命令①。书证提出命令，是指负有证明责任的一方当事人向法院提出申请的，经由法院审查发出的课以对方当事人必须提交书证，拒绝提交而产生不利法律后果的法律命令。确立书证提出命令的主要目的在于实现当事人之间的证据共享，增进实质平等，消减传统辩论主义所滋生的诉讼竞技主义的色彩。2019年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《民事证据规定》”)第47条进一步明确书证提出命令的范围，但是泛化适用书证提出命令的引致利益失衡仍是亟待解决的重要问题。探求书证提出命令的正当适用，充分发挥书证提出命令的制度效能，成为民事证据制度发展无可避免的现代化课题。

一、书证提出命令： 从模糊走向确定

从《民诉法解释》到《民事证据规定》，我国的书证提出命令经历了从模糊到确定的发展历程，并在文义上走上一般化发展道路。

《民诉法解释》第112条将书证提出命令所针对的对象笼统地概括为“书证”，并未确定具体的书证范围，致使书证提出命令的适用对象呈现出强烈的模糊性与扩散性。这就引发了非常矛盾的情境：一方面，制度设计者准许负证明责任的当事人藉由书证提出命令获取对造所持有的重要书证；另一方面，法官面对高度模糊的书证范围却无所适从——法官往往面临“无法可依”的不安全感，致使书证提出命令在司法实践中遭受冷遇，远未抵达预想的效用。中国裁判文书网的数据显示，《民诉法解释》第112条在实践中多适用于合同、公司、票据方面的纠纷而非预想中的环境污染等现代型诉讼。这也从侧面反映出模糊性的书证提出命令制度的运用最终主要依赖于法官的裁量权斟酌取舍[1]。此外，模糊的适用范围可能迫使书证提出命令面临新的困境：笼统适用书证过分施压于不负证明责任的书证持有人。

为攻克模糊性带来的适用难关，《民事证据规定》第47条第1款以“具体情形+兜底条款”的模式明确了书证提出命令的适用范围。具体情形包括引用书证、利益书证、权利书证以及账簿、记账原始凭证。其中，账簿、记账原始凭证是其他适用书证提出命令的国家和地区不曾单独列出的适用情形。作为正常经济往来中的重要财务资料，账簿、记原始凭证能够相对准确地重现交易的主要过程。《民事证据规定》正式实施以来，多起案由中曾援引此款来客以持有人提出账簿、记账原始凭证的义务，表明该款具有中国特色的规定符合我国司法实践发展要求。此外，虽前三项与日本文书提出命令列举的适用情形相重合，我国并未采取日本单独列出法律关系书证的做法。法律关系书证和利益书证统称为共同书证，在多种特殊情形下存在交叉。例如，病历对于患者来说就是利益书证与法律关系书证的共同载体。我国虽单独列出法律关系书证，在事实上也肯定了法律关系书证的提出，只是因法律关系书证与利益书证存在众多交叉之处、难以严格区分而将其界限作模糊处理。

《民事证据规定》对书证提出命令的“具体情形+兜底条款”立法模式下，我国的书证提出命令在文义上表现出明显的一般化色彩。首先，兜底条款将书证提出命令的适用范围一般化至“人民法院认为应当提交的情形”，并且未就书证提出命令的适用范围设立除外事由。特别是第2款又强调，“涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的”的前款所列书证，“不得公开质证”。该款看似是赋予涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的书证“不公开质证”的特权，实则再次肯定了此类书证的提出义务，表明适用的情形并不排除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的书证，由此强调了一般化态势[2]。

书证提出命令的一般化态势符合立法发展规律，然而缺乏限制的一般化绝非理性的选择。书证提出命令的一般化趋势是应现代型诉讼发展的现实需要，理性的一般化往往伴随着一定程度的限制。建立伊始，大陆法系对文书提出命令秉持非常谨慎的有限适用态度。德国文书提出命令的适用范围就仅限于实体法明确规定的情形和诉讼法上的引用文书。日本和我国台湾地区皆采用了德国关于文书提出命令的限定化做法。由于诉讼中“证据偏在”问题的凸显以及民诉法发现真实的价值追求，日本、德国和我国台湾地区纷纷扩大文书提出命令的适用范围。日本和我国台湾地区都采用了一般化的立法模式，但其对文书提出命令的适用范围皆有所限制[3]。 以日本为例，日本民事诉讼法典第220条在规定文书提出命令的适用情形之外也设定了除外事由：文书的持有人或与文书持有人具有拒绝作证权(第196条)所指向的特定关系的人，记载拒绝作证权范围内事项的文书；记载医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助产士、律师等特定职业人员或者曾任此等职务的人在职务上所获知的应保密的事实(197条第一款第2项)，没有免除保密义务事项的文书(197条第一款第3项)；记载涉及技术或职业上的秘密事项，没有免除保密义务事项的文书[4]。

因此，我国书证提出命令的一般化应与大陆法系国家和地区限定的一般化适用相区别，是更为泛化的一般化。我国《民事证据规定》文义上所表现的书证提出命令一般化，是指凡书证与案件有关联，当法院依申请人一方发出书证提出命令后，持有一方就应当提出书证[5]。这种过于注重发现真实的一般化容易忽略其他重要因素，导致文本意义上的书证提出命令在司法实践中陷入适用混乱的尴尬境地。我国的书证提出命令就呈现出过于绝对的一般化特点。虽然官方发布的文章中曾表明观点：对于《民事证据规定》第47条所规定的“人民法院认为应当提交的其他情形”，系由人民法院在案件审理中根据具体情况审酌确定，并不意味着我国书证提出命令的一般化适用，其目的仅在于为人民法院在审判中适用前四项之外的情形事先预留空间[6]。然而，除外事由的缺失，直接导致“法院认为应当提交”的范围过分宽泛，各种类型、内容的书证，都存在提出的可能性。这一界定将书证的提出依附于法官的自由裁量权而非据由既有条文的约束。故从语义上实难否认我国书证提出命令制度更为泛化的一般化结果：只要是法院认为应当提交的书证，皆可适用。

二、书证提出命令的泛化适用

兜底条款意味着我国书证提出命令在文义上走向一般化道路。而对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私之书证的适用表明，相对其他国家和地区，我国的书证提出命令具有泛化适用的特点。

(一)泛化适用落地实践

承认我国书证提出命令的一般化适用无可厚非，然而这种一般化必须受到理性的限制。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私书证的适用，使得我国在其他国家和地区书证提出命令的适用范围基础上得以泛化。

《民事证据规定》生效之初，法官对书证的适用秉持谨慎的态度，对书证提出命令的运用更倾向于直接适用47条明确列举的情形。2020年5月适用书证提出命令制度的10份裁判文书(见表1)中有7份账簿、记账原始凭证以及3份利益书证，兜底条款尚未在实践中发生实际效用，并且这些被要求提出的书证皆不存在“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私”的情形。

表1 2020年5月各类书证适用状况

而至2020年12月，与《民事证据规定》刚生效时相比，兜底条款的效用趋于明晰，法院对书证范围的界定不再严格局限于47条明确列举的情形。适用的书证种类趋于多样化(见图1和表2)，书证提出命令在司法实践中走向一般化。

图1 2020年12月各类书证适用状况

表2 2020年12月兜底条款适用状况

此外，书证的泛化适用也逐渐得以体现。以2020年12月兜底条款的适用状况为例，如表2所示，被要求提出的书证还包括内部审批文件、内部资料、工作人员信息等内部信息。此类记载内部信息的书证一般是企业为自身利益或内部管理运行而制作的，抑或涉及企业的商业秘密和技术信息。这些涉及个人隐私、商业秘密的书证在《民事证据规定》中未被排除在书证提出命令范围之外，仅作“不公开质证”处理。可见，与其他大陆法系国家和地区不同，我国书证提出命令的一般化道路具备更高的自由度也隐藏更深的危险性。在我国，即使书证涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，也有可能被提出，只是不进行公开质证。

(二)泛化适用中的“不公开质证”规则

“不公开质证”的意义在于将提出书证带来的对国家秘密、商业秘密以及个人隐私的侵犯限定于法庭之内。这样的方式在一定程度上具有规避风险的实用意义，然而这种看似可行的做法其实隐含着诸多漏洞。“不公开质证”应区别于“不用质证”。“不公开”其实是一种小范围的公开，书证依旧会曝光于法官、双方当事人的视线之下。那么有些书证一旦提出，即便不进行公开质证，也已然侵犯特定利益。

《保守国家秘密法》 第2条规定:“国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法律程序规定,在一定时间内只限于一定范围的人员知悉的事项。”即便承认法官属于“一定范围的人员”，当事人也绝非该范围内人员。而《民事证据规定》第47条第2款却仍要求提出涉及国家秘密的书证，显然与《保守国家秘密法》相背离。

而商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，通常涵盖着企业运营和发展的重要利益。虽不公开对涉及商业秘密的书证进行质证，但权利人仍面临商业秘密为对方当事人所知悉的风险。当双方当事人系不同产业时，一方可能以报复或获利为目的将获悉的商业秘密向第三方披露；当双方当事人系同一或相关产业时，则一方除向第三方披露外，亦存在自用的可能性。

至于个人隐私，因其涉及当事人或第三人的人格利益，以书证提出命令强制持有人提出，可能破坏公民对保留隐私的安全感。涉及个人隐私的书证亦在有些案例中得以适用，例如裴某某与孙某某离婚纠纷一审民事判决书中写道：原告未于举证期限届满前依法申请法院责令被告提交微信聊天记录的原始载体，表明法院对“微信聊天记录”成为书证提出命令适用范围持肯定态度。微信聊天记录在我国作为一种合法的证据类型，由当事人自愿提出时固然无可争辩，表明其对个人隐私的自愿放弃。而以书证提出命令的方式强迫对方提出涉及个人隐私的书证时，“不公开质证”表面上标榜着个人隐私不用昭告天下的“特权”，实则是对个人本就依法享有的隐私权的剥夺。如本案中，极具隐私色彩的聊天记录一旦出示，则意味将个人隐私暴露于法官和对方当事人的必然性。

三、泛化适用与特定利益保障的冲突

我国将涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的书证单独列为不公开质证的情形，说明立法时还是考虑到了此类书证的特殊意义，只是立法者高估了“不公开质证”规则对这些特殊意义的保护限度。既然“不公开质证”规则无法妥善保护特殊书证的特殊利益，则需要对由此产生的利益冲突进行价值衡量。这里的利益冲突主要包括发现真实与当事人持有书证利益的冲突，以及发现真实与当事人诉讼权利的冲突。

(一)发现真实与持有利益的冲突

书证在民事诉讼中是极其重要的证据种类，合理利用书证是发现案件真实、推动诉讼进程发展的有效措施。赖因哈德⋅格雷格曾言：“诉讼使得参与人参加到同一法律关系中来，其目标和意义在于实现诉讼目标，即确认和实现私权并恢复被破坏的法的和平，为完成这一任务需要参与人之间的相互合作。”[7]书证提出命令的趣旨就在于合理发挥书证效用，通过使原本不负证明责任的书证持有人负担提出书证的责任，以促进诉讼两造武器的实质平等，实现民诉法发现真实的诉讼目标。

值得探讨的是，书证确是发现案件真实的重要证据来源，物证亦能发挥揭示真实的效用。既然如此，为何物证不能作为提出对象？原因在于物证的提出将会明显侵害持有人的合法权益，如侵犯占有而使其无法及时行使权利，在特定情形下甚至可能造成无法估量的损失。而书证则能有效规避此弊病，由于有其可复制性，对持有人的占有利益之侵犯并不明显，即书证的提出相较于物证的提出所带来的利益冲突更为轻微。但这并非表明书证提出命令就能完美规避与其他特定利益的碰撞，其效用的实现亦时常伴随着利益天平的倾斜。特别是泛化适用书证提出命令时，“不公开质证”仍可能导致诸多特定利益的损害。即书证提出命令的立法还需考虑发现真实与特定利益碰撞时的价值衡量，寻求合理可行的平衡点，一味地泛化可能破坏现有的诉讼秩序。

书证提出命令意欲协助诉讼两造达到实质性的“武器平等”，但持有人的合法权益却有可能因提交书证而遭到侵害。如提出个人日记、家庭记账等私人的书证，则与法律保护的个人隐私权相冲突；如提出的是企业内部运营资料，则与企业享有的商业秘密相冲突。除此之外，有些书证的提出不但有可能损害对方当事人的权益，甚至会牵连到国家利益、社会公共利益。有些涉及国家秘密的书证一旦开示，即面临泄露的危险；有些公务书证的出示会妨碍公务的正常执行；还有一些从事特定工作的人员与其相对人间形成信赖关系，这些人员提出记载职务内容的书证会侵犯相对人的信赖利益，如律师为其客户利益而制作的书证。

上文已阐明，仅“不公开质证”无法全面有效保护所涉及的特定利益。在此认识下，若仍要求提出涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私权的书证。在文本意义上可以理解为，即使文书的开示有违《保守国家秘密法》，抑或存在有损书证持有人的商业秘密、个人隐私之虞，当其与发现真实进行价值衡量时，我国民诉法将发现真实的价值置于更高的领地。这显然悖于立法初衷。

国家秘密是国家利益的组成部分。违反《保守国家秘密法》以达成发现真实的诉讼追求，与我国坚持国家利益至高的态度背道而驰。个人隐私亦是如此，个人隐私承载公民个人对生活自由的安全感，非经隐私权人同意，不应强制获取个人的隐私。不规定除外事由的举措看似加强了法律的确定性、拓宽了书证提出命令的适用可能性，实际上却忽略了背后蕴含的利益碰撞与价值衡量的必要性。

至于涉及商业秘密，既然“不公开质证”规则无法规避商业秘密的泄露，那么涉及商业秘密的书证是否需要提出就需要重新进行考量。对于涉及商业秘密的文书是否应当提出不能一概而论。当被申请的书证涉及企业的重要职业技术等重大商业秘密时，提出该书证带来的企业利益损害可能是企业无法承受的并且无可挽回的，抑或远超过案件的争议标的。而企业经营安全利益是我国法律所需保护的重要法益，国家亦通过《反不正当竞争法》规范侵犯商业秘密的行为。一味追求发现真实而忽略其与商业秘密价值之间的冲突，将直接导致企业利益成为提出书证的牺牲品。

(二)发现真实与持有人诉讼权利的冲突

除了价值衡量欠妥，我国书证提出命令的泛化适用未免过分加重不负证明责任之书证持有人的诉讼义务。书证提出命令是为解决“证据偏在”，实现武器平等，但同时也须考虑到双方当事人的诉讼权利与义务。“证据偏在”情形多存在于环境侵权诉讼、消费者诉讼、劳动争议诉讼等现代型诉，因这些诉讼中双方当事人往往取证实力相差悬殊，申请人难以获取由对方控制的书证。那么当诉讼两造诉讼实力均衡时，理应要求双方当事人更加积极主动地发挥自己的举证能力，持有人理应享有“不因拒绝为对方提供证据而承担不利后果”的诉讼权利。然而书证提出命令在实践中多适用于合同、公司、票据等双方当事人诉讼实力均衡的诉讼中。此时书证提出命令的适用应受到更严格的限制，否则可能会因过分追求“武器平等”而偏离当事人诉讼平等的初衷。

事实上，在民事诉讼中，双方当事人都不承担就对方当事人主张的要件事实加以证明的责任。持有人一方也有德国通说认为，“双方对抗的程序样式的本质要求包括，不承担证明责任的一方既不必为查明案情出力，又不必为事实真伪不明承担不利后果。”[8]即书证持有人并不因为书证的提出而承担额外的义务，而是基于申请人原有的实体法上的权利而承担的固有义务。这种观点在德国的司法实践中外化为选择采用扩大实体法上请求权的解释来达到泛化文书提出范围的目的，如消费者依实体法享有对某些书证查阅的请求权，那么消费者可以在诉讼中向法院申请文书提出命令来要求提供产品或服务的商家提出与此有关的文书。

因此，在诉讼中将提供证据的义务强加给原本不负证明责任的当事人，本就不应抱以过高的期待。放任过度泛化之态势可能招致被申请人的诉讼权利损害。若涉及商业秘密、个人隐私的书证也成为提出对象，拒绝提出则承担不利后果，直接导致持有人不但要承受为对方举证的责任，而且要承受提出书证带来的书证内容泄露的风险。故有必要对书证提出命令的范围进行合理规制，避免为持有人施加过分且不合理的压力。

除了增设除外事由，现有情形亦需将持有人的提出义务与诉讼权利的冲突纳入考虑规范。进行规范例如，需要明确引用书证被列入书证提出命令适用范围的根源是当事人对书证保密性的主动放弃。既然是当事人主动提出的，即不存在对持有利益和当事人诉讼权利的侵害。那么也就不包括当事人为应答法庭的询问而以消极姿态提出的书证；持有人放弃的仅限于其引用过的那部分，而不包括被引用书证的全部内容，否则将会危及书证持有人对书证其他部分内容的保密利益。出于此，引用书证就不仅包括用作证据的书证，只要是当事人在诉讼中提及的书证即可。但引用书证应仅限于持有人提出的部分，因其对未提出部分仍应享有保密权利[9]。

固然，泛化书证提出命令的适用范围能为揭示案件真实、实现诉讼资料平等添砖加瓦，但不合理的泛化利用将会招徕特定利益的冲突。不仅如此，由于人的趋利性，可能造成负有证明责任的当事人过度依赖书证提出命令，从而怠于主动收集证据，引致法院职权主义回潮，加重持有人的证明义务，破坏双方当事人诉讼平等的格局。在追求真实的同时，要牢记尊重当事人也是民事诉讼的基本价值，切不可因急躁而关闭正在打开的程序正义的大门。因此我们不得不谨慎思考书证提出命令制度的提出带来的发现真实的效用与特定利益之间的冲突，并有必要在比较两者价值的基础上寻求两者间的合理平衡。

四、书证提出命令的平衡性建构

创设书证提出命令为发现实质真实提供了充裕的空间，不加限制地扩大化适用则会不当侵蚀对造珍视的特定利益，进而造成严重的利益失衡。 “人为地夸大程序的意义，既是对程序意义的误解，更可能因为‘程序功能的超载’而导致人们对程序功能的失望，矫枉过正往往会弄巧成拙。”[10]追求绝对平衡最终只能无功而返，立法者只能最大限度地探求合理的价值平衡点[11]，来缓冲这种利益冲突带来的负面效果，使之至少小于提出书证获得的诉讼价值。在书证提出命令一般化趋势的前提下，为平衡发现真实与特定利益之间的冲突，对书证提出命令的适用进行合理限定与进一步规范审查程序是必由之路。

(一)价值平衡下的除外事由设立

我国《民事证据规定》第46条规定：人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。既是要听取双方当事人意见，持有人一方往往可于该环节提出除外事由。除外事由应当是价值衡量下的理性选择，必须基于我国书证提出命令过于泛化的一般性适用现状进行分类设置。

第一项是涉及国家秘密的书证或者出示会影响公务执行、损害公共利益的书证。例如涉及国家机密的书证的开示将直接导致国家秘密的泄露；刑事案件中被公安司法机关保留记载案件细节的书证，公开即有泄露线索、阻碍办案进程或造成恶劣的社会影响之忧。有学者主张将刑事诉讼相关书证作为单独一类排除在书证提出命令的范围之外，原因在于：可能涉及被害人、代理人、证人等的重大利益；可能影响尚未完结的刑事案件侦破、诉讼的公正审判；可能涉及刑事犯罪过程细节，提出会对增加社会不安定因素和对被害人造成精神损害等。事实上这些担忧都可以被涵盖于提出会妨碍公务执行或损害公共利益的书证类别内。此类书证一旦开示，就涉及国家安全、外交关系以及有妨碍社会秩序与公众安全之虞，具有高度的重要性和政策性。我国将国家利益、公共利益置于极具高度的价值领地，因此不能为追求所谓的“发现真实”而轻易让步。若书证的提出将侵害国家和社会公共利益，那么即使提出书证带来的裨益巨大，也不能以牺牲更高价值的国家利益、公共利益来换取。

第二项是涉及职业技术或重大商业秘密的书证。当书证记载持有人的职业技术或重大商业秘密时，法律对持有人放弃持有利益以配合“诉讼合作”的期待性不宜过高。并非所有涉及职业技术或者商业秘密的书证都不得提出。只有当涉及的职业技术或者商业秘密的价值巨大，法院认为提出可能导致书证涉及的技术秘密或职业秘密的价值严重受损，危害企业的正常经营活动，或提出带来的损失远大于诉求的，不得适用书证提出命令。此时应认真考虑发现真实的诉讼价值与企业的安全经营利益，法院在确定此类书证的提出时需要谨慎衡量。过分强调发现真实的诉讼价值会过分损害企业的安全经营利益，为企业带去与案件本身不相匹配的损失。

第三项是专为自身利益或企业内部运用的书证。一类是专为个人利益制作的书证，包括日记、备忘录、家庭记账等；一类是企业为方便管理而运用的内部书证，包括会议记录、讨论方案、合同草案等。前者书证的制作完全出于个人自由，在制作时也未曾想到有朝一日会公之于众。例如涉及交易关系、企业生产的备忘录，企业、单位的工作日志，合同草案、公司内部关于公司运营的讨论方案等。而后者在制作时就设定为内部所用，属于企业的自由活动范畴。即使该类书证具备对发现真实的重要属性，也无法摆脱过度干涉社会成员活动自由之嫌。这些书证往往涉及个人隐私或企业的内部秘密，持有人不希望包括对方当事人在内的任何人获悉。若以书证提出命令强制加以干涉，就会侵犯个人的有隐私权、妨碍企业合法的经营自由，并由此削减持有人自由活动的安全感。而这种个人安全感是立法进程中不可忽视的价值追求，故唯有排除此类书证的适用。

第四项是记载与相对人构成信赖关系的人员之职业行为的书证。例如医生、护士、律师等职业人士在职务活动中的书证，涉及其与相对人之间的信赖关系，且这些人原本就具有对他人秘密的保密义务。如医生的诊疗记录、律师从委托人处获得的秘密等。若这些书证也被要求提出，属实有损信赖利益之虞。在我国，律师所持从委托人处获取秘密的书证就是基于委托人与其的信赖关系。为保护这种信赖关系，只要被申请的书证涉及律师在执业过程中获悉的委托人的秘密，这类书证就应作为除外事由。若为了追求真实而不加限制地适用书证提出命令，可能降低民众内心对这些职业的安全感。

(二)理性选择下的“第三方确认”程序

诚然，在价值权衡的判断下增设书证提出命令的除外事由能有效到达对特定利益的保护，但有可能引致新的难题：持有人为拒绝提出书证而滥用除外事由进行抗辩。即使法官要求持有人阐述抗辩的缘由，也同样会因提出事项本身就存在泄露秘密之虞而遭到拒绝。

这也是日本在增设除外事由后司法实践中遇到的难题。为应对这一难题，日本参考了英美法系中的“in camera”规则，即秘密审查程序，一种提出前审查程序[12]。《日本民事诉讼法》第 223 条第 6 项的规定，凡是主张文书提出命令除外事由的，法官有权要求文书持有人提交该文书，并判断是否适用文书提出命令。文书由法官秘密阅览，不能向包括申请人在内的其他任何人泄露[13]。

不过秘密审查程序并非无可挑剔。当事人对秘密审查程序的担忧在于，即使最终得以免于适用书证提出命令，仍无法排除法官经由秘密审查程序而形成自由心证[14]。就持有人而言，若该书证确对己不利，虽因除外事由的存在而不再将该书证纳入定案依据，但法官已然知晓书证的内容。持有人既无法阻止法官在非公开审查程序中形成的自由心证，亦无法判断产生此种自由心证导致的不利后果与直接拒不提交书证产生的不利后果何者更甚。出于此，又倒逼持有人斟酌书证提出与否的利弊，秘密审查程序亦无法有效发挥其效用。就申请人而言，若书证对申请人不利或未达到申请人所主张的程度，单纯的秘密审查程序亦是弊端丛生：其一，提交秘密审查程序的书证未经双方当事人质证，无法肯定其证据力，即法官有可能以无证据力的书证产生自由心证；其二，大多情况下申请人无法准确获悉所提交书证的具体内容，也无法就书证中对其不利的内容进行抗辩，即申请人一方无从知晓亦无法辩驳在法官由此形成的自由心证[15]。

故不可单薄地借鉴秘密审查程序，而应在结合我国立法现状的基础上形成顺应我国司法实践发展需求的程序，建议我国书证提出命令建立“第三方确认”程序。“第三方确认”是指，申请人在书证申请审查程序中提出除外事由的，应由当事人、法官以外的案外中立第三人确认被申请的书证是否存在除外事由。德国的证据秘密程序规定：一方当事人就特定的要件事实负客观举证责任，可以所需提交的证据之保密必要性为由，申请由法官以外的第三人(鉴定人或公证人)进行评价。对方当事人及法官本身皆不得接近该具保密性的证据，且法官必须依据该评价进行案件裁判活动[16]。

因此，我国不妨借鉴秘密审查程序与证据秘密程序，由当事人和法官以外的第三人对书证是否存在除外事由进行判断。此举不仅去除了不必要的书证开示，亦阻断了法官产生不合理自由心证的可能性。“第三方确认”程序充分认识到，书证提出命令制度正当性的基础在于对案件事实的尊重，但这种尊重应建立在合理平衡其他利益的基础上。只有当书证提出带来的发现真实的价值高于利益损害时，书证提出命令的运用才可谓适得其所。反之，即使书证具有莫大的发现真实的价值，也只能因具有除外事由而免于提出。在“第三方确认”程序中具体表现为，即使书证的明确性、对于待证事实的证明必要性、待证事实对于裁判结果的实质性影响性、被申请人对书证的控制皆得以确认，若发现确有除外事由的存在，则不要求提出书证；若不存在除外事由，书证提出命令才具备适用正当性。

五、结语

书证提出命令制度符合民事诉讼法发现真实的价值追求，准确界定书证提出命令制度的适用范围是发挥其效用的核心话题。我国《民事证据规定》第47条在《民诉法解释》第112条的基础上细化书证提出命令的适用范围，并设定兜底条款为法官预留裁量范围。兜底条款的设立意味着我国书证提出命令走上一般化道路，契合国际情势与本国实践发展趋势。只是我国并未对此设立除外事由，“无需公开质证”将涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的书证明确列入提出范围，使得我国的书证提出命令倾向于更为泛化的一般化适用。这种缺乏限制的一般化适用的目的在于充分发挥书证发现真实、推动诉讼的功效，但却忽略了特定利益的保护。若开示书证以国家秘密、公共利益、商业秘密及个人隐私等特定权益为牺牲品，其实在无意中背离了民事诉讼保护国家、社会和个人利益的价值追求。书证提出命令不应以牺牲更大价值的利益来实现发现真实的价值追求，而应在发现真实与特定利益之间进行价值衡量，寻求妥当的平衡点。总之我们应当用理性的态度构筑中国范式的书证提出命令，过分的激进主义无助于这种新型制度的建构与发展。

注释：

① 《民诉法解释》通过之后，一直就有“书证提出命令”的说法。作为先行者的德国在民事诉讼立法中表述为“文书提出命令”，日本、我国台湾地区纷纷效仿并沿用这一说法。“书证”作为我国证据种类的一种，在文义上将符合文书特点的其他种类的证据——视听资料、电子数据严排除外。但事实上，权威释义书指出，之所以用“书证”而非“文书”，主要是为了保持与民事诉讼法用语一致，但“其内容与大陆法上的文书提出命令基本相同”。参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》，人民法院出版社2015年版，第372页。

② 参见(2016)黑1002民初748号民事判决书。