王杏飞 陈 娟

(1.2.西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、问题的提出

司法解释权被最高人民法院(以下简称最高法院)和最高人民检察院(以下简称高检院)垄断①2018年修订的《人民法院组织法》第十八条和《人民检察院组织法》第二十三条分别对最高法院和高检院的司法解释权予以立法确认。《人民法院组织法》第十八条规定:“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例。”《人民检察院组织法》第二十三条规定:“最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民检察院可以发布指导性案例。”。作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，司法解释制度发挥了明晰规范、指导个案、填补法律漏洞等重要功能。当前，调整民事法律关系的百科全书《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式颁布，这是盛世的修典，“中国民法典诞生于中华民族推进国家制度建设和国家治理现代化的伟大实践”［1］。为了配合《民法典》施行，需要制定大量司法解释，司法解释的重要性将更为凸显。最高法院已经发布7件司法解释，并于2021年1月1日与《民法典》同步施行，这些司法解释主要涉及适用民法典的时间效力、担保制度、物权、婚姻家庭、继承、建筑工程合同和劳动争议等，回应了法院进行民事裁判的急迫需求。法律是治国之重器，良法是善治之前提，我国在规范层面要解决的将不是“有没有”而是“好不好”的问题。反观现实，司法解释因动辄逾越解释本质进行造法活动、违反法律规定、缺乏严谨程序、名称混乱、清理不及时而面临理论上的诘难和实务中的困境①根据《全国人大常委会法工委2017年备案审查工作情况报告》，十二届全国人大以来截至2017年12月上旬，法工委共收到公民、组织提出的各类审查建议1 527件，属于全国人大常委会备案审查范围的有1 206件，其中针对司法解释提出的审查建议1 116件，占92.5%。以上数据足以可见公众对司法解释合法性、适当性的质疑，也从另一个侧面印证了学界对司法解释僭越立法权、违反法律规定等现象的批判并非空穴来风。立法解释机关的不作为催生了司法解释，司法解释的极度扩张又必然会导致立法权的退化，进而削弱立法权对司法权的制约。司法权具有消极性、中立性的特点，居中裁判是司法机关行使司法权的必然要求，法院动辄立法显然违背权力分权和制衡原则。。故有必要深入研究司法解释监督制度，对不合法、不适当的司法解释予以清理或废止，提高司法解释质量，维护法规范的内部秩序。

从研究现状来看，以司法解释为对象的研究多围绕司法解释的法律地位、效力、司法解释的法理反思和结构优化、抽象司法解释权、司法解释权限的限定和行使等展开②代表性成果如洪浩:《造法性民事诉讼司法解释研究》，载《中国法学》2005年第6期;曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期;胡岩:《司法解释的前生后世》，载《政法论坛》2015年第3期;王成:《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016年第1期;刘风景:《司法解释权限的界定与行使》，载《中国法学》2016年第3期;孙谦:《最高人民检察院司法解释研究》，载《中国法学》2016年第6期;苗炎:《司法解释制度之法理反思与结构优化》，载《法制与社会发展》2019年第2期。。司法解释的监督机制，目前有全国人大常委会备案审查(立法机关监督)、司法解释制定机关自我清理(自我监督)和公民、组织提审查建议(社会监督)等，但实践效果并不是特别理想，学界讨论大多在有关备案审查文献中附带提及，鲜有学者关注法院在司法解释监督领域的作用。

本文提出和尝试建构的司法解释附带审查制度，是指当事人在诉讼中可以针对作为裁判依据的司法解释提出审查建议，如果受诉法院认为司法解释欠缺合法性和适当性，逐级上报至最高法院进行自我审查，最高法院认为不予废止或修改的，应在合理期间内提交全国人大常委会进行审查，由全国人大常委会按照法定程序予以审查和回复的制度。建立司法解释附带审查制度，旨在弥补现有司法解释监督机制的不足，破解其运行困境。

二、现有司法解释监督机制的成效与问题

(一)全国人大常委会备案审查:“姗姗来迟”并遭遇运行困境

目前，立法机关对司法解释的监督主要是全国人大常委会的备案审查。自2004年5月全国人大常委会法工委成立法规备案审查室至今，备案审查对维护我国社会主义法律体系统一性发挥了举足轻重的作用。我们在肯定备案审查成效的同时，也不能忽视其存在的问题:

1.备案审查可谓是“姗姗来迟”。1949年，中共中央废除了国民党的六法全书。在旧法已废，新法未立的重大民事、刑事法律空白时期，社会生活中各种人身关系和财产关系亟待立法调整③1954年全国人大仅通过《婚姻法》和《兵役法》等有限的几部法律，1979年7月我国才颁布《刑法》和《刑事诉讼法》，1986年4月才颁布《民法通则》，1982年才颁布《民事诉讼法(试行)》，1991年4月才颁布正式的《民事诉讼法》。。各种严重侵犯公民人身权益和财产权益、破坏经济秩序和政治稳定的危害行为亟待定罪和量刑，司法解释在很大程度上承担了这一重任。因而，中国特色的司法解释从其“出生”起就带有浓厚的“立法色彩”并肩负保证中央人民政府政策顺利施行的重大“历史使命”［2］。很长一段时间里，我国忽视了对司法解释的备案审查，导致司法解释长期处于缺乏监管状态。权力具有自我扩张的天性，司法解释权也不例外。由于司法解释无须备案，在一定程度上加剧了司法解释权的膨胀。司法解释逾越解释权限进行“造法”，司法解释与法律相冲突现象时有发生。最高司法机关成了事实上的“造法者”。甚至可以说，在无须备案的时期，司法解释处于“野蛮生长”状态，在数量上远超立法，在质量上同样堪忧。直到2006年，《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)才最先以法律形式明确了全国人大常委会通过备案审查方式对司法解释进行监督④除立法外，《司法解释备案审查工作程序》(2005年)首次提出了对司法解释的备案要求。2019年12月16日，全国人大常委会通过《法规、司法解释备案审查工作办法》，《司法解释备案审查工作程序》同时废止。。

2.备案审查制度在实践运行中亦存在如下问题:第一，审查能力难以满足精细化审查要求。全国人大常委会备案审查对象主要为行政法规、地方性法规和司法解释①2004年5月全国人大常委会在法制工作委员会下成立专门的备案审查室，负责法规备案工作。初步统计，截至2019年3月，我国共有规章以上各类规范文件制定主体750个，共有法律272件、行政法规763件、地方性法规1.2万余件、司法解释736件、部门规章2 705余件、地方政府规章8 650余件。。根据《全国人大常委会法工委关于备案审查工作情况的报告》(以下简称《报告》)，2018年、2019年和2020年分别报送各类规范性文件1 238件、1 485件和1 310件。全国人大法工委备案审查室只有十几名工作人员，每年报送全国人大常委会备案审查的各类规范性文件多达上千件。据全国人大常委会法工委备案审查室主任梁鹰介绍，全国人大常委会法工委分别从2006年、2010年和2018年起对报送备案的司法解释、行政法规和地方性法规逐件开展审查研究［3］。2018年的《报告》强调，对报送备案的规范性文件不但要进行合宪性审查，还要进行合法性和适当性审查。这需要对司法解释是否违反宪法、法律规定以及宪法、法律的精神和原则进行逐条分析，进行逐字逐句全面审查，很难想象以目前工作人员的数量如何满足这种精细审查要求②这一点在2017年的《报告》中也可以得到印证，《报告》指出，“审查能力不适应新形式、新任务、新要求，导致‘只备不审’的现象仍然存在。”。仅以司法解释为例，我国司法解释不但在总量上远超立法，有些司法解释动辄数百条，竟然超过了被解释的法律条文本身③诸如1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》共200条，而《民法通则》只有156条。2015年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》共552条，而《民事诉讼法》只有284条，这里面除了适用法律问题的解释，很多是程序事项的规定，俨然是一部“立法”。。如前所述，2020年5月28日民法典颁行后，最高法院制定了7件配套司法解释，并于12月通过，自2021年1月1日开始与民法典同步施行，该7件司法解释共417条④《最高人民法院关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》共27条、《最高人民法院关于适用〈民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》共91条、《最高人民法院关于适用〈民法典〉继承编的解释(一)》共45条、《最高人民法院关于适用〈民法典〉物权编的解释(一)》共21条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》共45条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》共54条、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》共134条，以上司法解释共417条。。以上仅为2020年下半年颁行的民事类司法解释，还不包括民事诉讼类、证据类、执行类司法解释以及刑事类和刑事诉讼类司法解释、行政类和行政诉讼类司法解释。仅2020年，最高人民法院审委会讨论决定通过的司法解释立项计划就有49件。总体而言，全国人大常委会备案审查室主动针对每件司法解释逐条进行审查，审查能力和审查效果堪忧，要做到司法解释有错必究难度很大。如全国人大常委会委员任茂东也认为，“对司法解释的主动审查还有较大差距”［4］。

第二，抽象规范审查难以发现问题。备案审查主要为抽象规范审查，是针对司法解释抽象规则展开的审查。这种审查方式缺乏具体案例情境，很难发现实质性问题。具有高度的抽象性和概括性是成文法的特点，而纸面上的法律只有运用到实践中才能焕发生机和暴露弊端。有些规范性文件在制定时经过了反复论证仍无法避免违反上位法的原因也在于此。司法解释是否与法律相抵触以及是否不适当，需要实施一段时间后才能显露出来。现实中，规范性文件的不合法和不适当常常通过纠纷和个案形式大量表现出来［5］。有学者对主动审查方式提出过如下质疑:“一件规范性文件是否违宪违法往往是在实践中才能发现的，没有经过实践，不容易发现问题，强调主动审查未必就能够发现问题……主动审查也有由于缺乏对规范性文件具体适用的感受，而难以抓到重点的问题。”［6］

第三，审查客体存在“漏网之鱼”。司法解释性质文件在立法上尚无强制备案要求，处于备案审查的“灰色地带”。我国目前只有6个关于备案审查的地方性法规中规定了地方两院的备案义务，部分地方性法规甚至只要求对省级法院、检察院的规范性文件进行备案审查［7］。这样一来，至少存在如下两个方面的“缺漏”:一是在2019年12月《法规司法解释备案审查工作办法》颁布以前，“两高”制定的司法解释性质文件在很长一段时间里并无备案审查要求。司法解释的形式为“解释”“规定”“批复”“决定”“规则”5种，但“两高”还发布大量指导审判和检察工作的规范性文件，这些文件被称为司法解释性质文件⑤司法解释性质文件以“意见”“纪要”“通知”“指示”“复函”“答复”“解答”等形式存在。2019年12月全国人大常委会通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》规定对最高法院和高检院的司法解释以外的其他规范性文件进行的审查参照适用该办法。但实际情况是，司法解释性质文件长期处于备案审查的灰色地带，并无强制备案要求。。司法解释性质文件不是司法解释，但其在指导地方各级法院进行审判中所起的作用可能等于或者超越司法解释，所以本文一并加以讨论。这种讨论看似超出了本文主题的内涵，却是研究司法解释监督制度不可规避的话题。以2019年最高法院发布的“九民纪要”为例，“九民纪要”发布后，全国各级各地司法实务部门和科研院所便掀起了学习热潮，它受到的关注远超过以往任何一部民商事司法解释。“九民纪要”统一了全国各级法院对类案的裁判思路，以期实现法律适用的统一①“九民纪要”共12部分130项，主要针对民商事审判中的疑难和争议问题，对公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、金融消费者权益保护纠纷、证券纠纷、营业信托纠纷、财产保险合同纠纷、票据纠纷、破产纠纷、案外人救济、民刑交叉案件审理中存在的问题进行了具体规定。。关于印发纪要的通知中明确指出，会议纪要的相关规定可以直接在裁判文书的“本院认为”部分作为说理依据。而“裁判文书说理是连接法院和当事人的重要桥梁”，为裁判主文提供了有力支撑［8］。二是地方司法解释性质文件目前也没有统一的备案审查要求。地方法院、检察院制定司法解释性质文件虽被立法明令禁止②2012年1月，“两高”联合下发了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》。该《通知》第一项规定:“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的有关规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出解释;人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院作出解释。自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”《立法法》第一百零四条也明确禁止“两高”以外的审判机关和检察机关作出具体应用法律问题的解释。。但地方司法解释性质文件以“意见”“会议纪要”等形式对地方审判发挥着举足轻重的作用，有的直接作为检察机关提起公诉的依据和法院的裁判理由。

2018年李步云教授建议全国人大常委会对《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》(以下简称《浙江高院意见》)第九十二条进行审查。该审查建议的提出缘于一起刑事案件，在该案中，检察机关依据《浙江高院意见》，以非法行医罪对“寄血鉴定胎儿性别案”犯罪嫌疑人提起公诉③根据《浙江高院意见》第九十二条，非医学鉴定胎儿性别达3人次以上且导致1人次以上引产的，或因非医学需要鉴定胎儿性别达到5人次以上的，应以非法行医罪追究刑事责任。我国《立法法》第八条第三款明确规定，涉及犯罪和刑罚的事项只能制定法律。《浙江高院意见》在《刑法》没有将上述危害行为定性为犯罪的前提下，将以上行为定性为犯罪，显然违反了《立法法》，具有严重的“违法性”。该《规定》涉及犯罪嫌疑人的权利义务，在浙江省范围内具有普遍约束力，且在生效后可以反复适用，符合规范性文件的“三要素”，属于典型的“司法解释性质文件”。。地方司法解释性质文件不能在裁判文书中直接进行援引。然而，根据前述案件代理人对相关裁判文书进行检索所得数据显示，自2012年该意见制定以来，浙江省有34个市县法院已经对143起案件的被告人定罪，而其中的5份判决书直接引用了该意见［9］。

地方司法解释性质文件未纳入备案审查范围，有论者认为法院和检察院独立行使检察权是我国的基本司法原则，如果法律赋予地方人大对法院和检察院颁发的规范性文件进行审查就违反了这一原则④具体观点可参见刘家华:《地方人大能否审查“两院”规范性文件》，载《检察日报》，2005－05－09。。在我国，司法权的独立是一种相对于行政权的独立，而非相对于立法权的独立，对法院的审判活动进行整体监督是地方人大的权利。事实上，把地方司法解释性质文件纳入监督范畴，能够保证其合法性，进而有利于维护司法权威。如果对数量庞大的司法解释性质文件视而不见，犹如“掩耳盗铃”，未从我国司法实践特殊情况出发。这种“选择性忽略”也必然使得“寄血鉴定胎儿性别案”的问题重演。我国多数地方未制定对地方司法解释性质文件的备案审查法规，有的省进行备案审查，有的省没有进行备案审查，更不要谈备案审查的规范性。事实上，即使如现在全国人大常委会的态度，逐步将其纳入备案审查对象范围，相关数据表明，以地方人大常委会现有的审查能力也难以应对⑤截至2016年9月，全国31个省、自治区、直辖市人大常委会都已经设立了专门的备案审查机构，并配备了专职人员，但是317个地级市、自治州，只有160个设立了专门的备案审查机构，140个配备了专职人员。参见朱宁宁:《备案审查工作仍存在难题待破解》http://www.npc.gov.cn/npc/c221/201609/864bc4450ce241d4894262e6ce31a88f.shtml，2016－9－27。。

(二)司法解释制定机关自我清理:成效与局限

自1994年起，“两高”多次对司法解释进行清理，有的是自发清理，有的是在全国人大常委会的督促和指导之下进行清理。本文对自新中国成立后最高法院历次清理司法解释形成的文件进行梳理，形成如下司法解释清理简表。

司法解释清理简表

通过上表可知，我国首次启动司法解释清理工作是在1993年。从废止数量上看，1993年至2011年，最高法院单独发布废止文件7个，废止司法解释总数为167件。2011年，在全国人大常委会的部署和要求下，最高法院启动了新中国成立后的第一次集中清理工作。2014年至2017年，最高法院分两个批次对司法解释进行了清理，废止司法解释26件。2019年最高法院展开第二次集中清理工作，废止司法解释103件［10］。2020年为确保民法典的统一正确实施，最高法院开展第三次集中清理工作，废止司法解释116件。从清理对象和背景上来看，多次清理为专项清理:2000年的清理主要针对合同类司法解释，以适应新制定的《合同法》;2014年的清理主要针对刑事诉讼类司法解释，以适应新修订的《刑事诉讼法》;2017年的清理主要针对行政诉讼类司法解释，以适应新修订的《行政诉讼法》。

对所有批次废止文件进行梳理后得出废止理由类型主要如下(以下依据情形多寡排序):(1)社会形势发生变化，不再适用;(2)司法解释已经被新的司法解释替代或修正;(3)司法解释内容已有法律规定，司法解释已经被立法替代;(4)被解释的法律条文已经废止;(5)司法解释与公司法、刑法等法律相冲突①其他废止理由类型如下:(1)相关制度已经被废除。诸如劳动教养制度已经被废除，《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》将不再适用;(2)司法解释相关部门已被取消。诸如《最高人民法院信访处接待来访工作细则》因最高法院信访处已经取消而实际失效;(3)司法解释因中国加入国际公约而不再适用。诸如《最高人民法院关于中、日两国之间委托送达法律文书使用送达回证问题的通知》因中国和日本已经加入海牙送达公约而不再适用。;司法解释的自我清理在一定程度上解决了司法解释形式不规范、司法解释与立法规定不一、立法已经变更而司法解释没有及时废止或修改、新旧司法解释彼此抵牾等突出问题。

司法解释自我清理取得了一定成效，但也仍存在局限。一方面，司法解释的多次清理均为“运动式”清理，常态机制缺位。从清理时间来看，司法解释清理工作并无规律可循，无固定周期且间隔时间较长。从清理背景来看，有时是“两高”自发清理;有时是基于全国人大常委会的部署和要求进行清理;有时是为满足入世需要(如2000—2002年的清理工作)进行清理;有时是针对某一领域的专项清理。事实上，司法解释的清理应为常态化清理，以随时清理为主。现有的专项清理和集中清理不具有及时性，可能会造成法官裁判案件时法律适用错误。诸如，在司法解释已经被新修订的立法或司法解释替代而未及时清理的情形下，如果仍然适用，在影响个案裁判公正的同时，也会造成法律适用的不统一。前三次集中清理共计废止司法解释1 036件，数量庞大，在一定程度上也是司法解释常态清理机制没有建立的必然结果。

另一方面，司法解释的清理多秉持一种“全有或全无”态度，清理结果主要表现为对整部司法解释全部废止。我国多数司法解释条文众多，可能存在部分条文有效，部分条文应被废止的情形，如果留待整部司法解释都应予以废止再进行清理，将具有严重的滞后性。同时，对于在清理工作中发现的部分司法解释需要修改的情况，“两高”并没有予以公示。对于哪些司法解释需要修改，修改计划如何，公众都无从得知，也不利于地方各级人民法院审判工作的开展。

(三)司法解释的社会监督:虚置与乏力

《监督法》第三十二条第二款规定针对司法解释，公民和社会组织有以书面形式向全国人大常委会提出审查建议的权利，但只有“必要时”才送有关专门委员会审查并提出意见。囿于立法对审查建议的受理、审查、答复程序都没有进行规定，操作性不强，挫伤了公民提出审查建议的积极性。

从社会监督的实践运行状况来看，根据2017—2020年的《报告》，在公民、组织提出的针对各类规范性文件的审查建议中，对司法解释的审查建议占39.2%到92.5%，在2017年和2018年的两份报告中，对于是否回复以及如何回复均未提及。2019年的《报告》未说明公民、组织提出审查建议的总量，只说明对所有审查建议中的138份进行审查研究②根据全国人大常委会法工委2017年的《备案审查报告》，十二届全国人大以来，法制工作委员会共收到公民、组织提出的各类审查建议1 527件，其中2013年62件，2014年43件，2015年246件，2016年92件，2017年1 084件。属于全国人大常委会备案审查范围的1 206件审查建议中，建议对行政法规进行审查的24件，占2%;建议对地方性法规进行审查的66件，占5.5%;建议对司法解释进行审查的1 116件，占92.5%。根据2018年的《备案审查工作报告》，2018年法制工作委员会共收到公民、组织涉及规范性文件的各类来信来函4 578件，可以明确为审查建议的有1 229件，其中属于全国人大常委会备案审查范围的有112件，占9.1%。在112件审查建议中，建议对行政法规进行审查的5件，占4.5%;建议对地方性法规进行审查的63件，占56.3%;建议对司法解释进行审查的44件，占39.2%。根据2019年的《备案审查报告》，2019年全国人大常委会法工委对公民、组织提出的138件审查建议进行了审查研究，提出了处理意见，并向建议人作了反馈，但该报告并未提及审查建议总数。。2020年的《报告》指出，2020年全国人大常委会法工委共收到属于其审查范围的审查建议3 378件，其中针对司法解释的75件，逐一进行了研究和反馈。

事实上，自2000年以来，我国曾有多个引起社会广泛关注的公民审查建议都石沉大海③社会影响力较大的审查建议诸如:2003年孙志刚事件发生后，三位学者向全国人大常委会法制工作委员会提出关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书;2007年，69名教授向全国人大常委会以及国务院法制部门提出《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》，两次提请均未得到答复。。虽然有的规范性文件后来被修改或废止，但这些公民审查建议均没有得到全国人大常委会的正面回复。即便如现在，全国人大常委会基本实现了对公民审查建议的全面回复。但值得担忧的是，现行立法对于审查建议主体并未设置任何条件，提出审查建议的既可以是案件的当事人，也可以是高校学者、律师以及经过法律学习和法律宣传而发现规范性文件存在问题的公民或组织。全国人大常委会毕竟不是信访部门，随着审查建议回复的透明化，公民法治观念的提升，可以预见审查建议必将逐步增加。以全国人大常委会工作机构现有的审查能力无法逐一应对，将同样面临人力、物力不足而带来的“心有余而力不足”的窘境。于是就会回到“是否回复不确定”“如何回复无规范”“回复周期不确定”以及“绝大多数公民建议并没有回复”的老路上去。届时，不设置任何条件的审查建议提出方式会使得全国人大常委会法工委的审查丧失现实功能。这并非危言耸听，欧洲各国对公民个人启动合宪性审查设置了严格的资格和条件，但宪法法院仍不堪重负，案件的长期积压使得宪法法院只能审理七八年前的案件［11］。

三、司法解释附带审查:独特优势和可行性

无论是全国人大常委会的备案审查，还是司法机关的自我清理，或是公民向全国人大常委会提审查建议，对司法解释的监督都未完全实现制度设计的初衷。因此有必要探索新的司法解释监督制度。本文尝试建构的司法解释附带审查制度既有诸多优势，又具有实践基础，能在很大程度上弥补现有监督制度的不足，并与现有监督制度协调配合，构建完整的司法解释监督制度体系。

(一)还原具体案例情境，易于发现问题

第一，从审查类型上看，全国人大常委会的备案审查主要是抽象审查，司法解释附带审查是具体审查。抽象审查是指，无须以个案为前提而由有权机关对司法解释的合法性和适当性进行审查。具体审查是指，在个案中针对司法解释是否具有合法性和适当性进行附带审查。具体审查不同于抽象审查:(1)具体审查依附于个案，属于附带审查。而抽象审查是一种单纯的规范审查，其启动原因主要是依申请启动和依职权启动。抽象审查并非附随于具体个案而提出，所以无须考量案件具体事实和情境。(2)具体审查以实现个案裁判的公正为出发点，最终实现对问题司法解释修改或废止的结果。抽象审查以发现司法解释是否具有违法性为出发点和目标，个案的公正性未纳入主要考量因素。

事实上，在抽象规范审查过程中，审查人员需要做相当程度的抽象思考，预设司法解释适用的具体情形，但“法律的生命不在于逻辑而在于实践”，加之人类认识能力和想象能力的有限性，难免挂一漏万。具体审查无须审判人员假设司法解释适用的情形，伴随案件事实调查的展开，证据材料的提交，法律适用的冲突和不合理性将充分显现，更容易发现问题。全国人大常委会享有对司法解释合法性和适当性的最终判断权，但其不行使审判职能，缺乏在具体个案中发现司法解释问题的场域和条件，法院恰好弥补了此点不足，可以对全国人大常委会的抽象规范审查形成有益补充。事实上，我国多个引起社会强烈反响的审查建议事件都是依附于具体案件提出的。如废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议缘起于“孙志刚案”;废除《劳动教养试行办法》的建议缘起于重庆市第三中级人民法院审理的“任建宇案”。

我国法院尚无权进行法律、行政法规的违宪性审查，但是世界各国违宪审查经验对于我们深入理解司法解释附带审查制度仍有非常重要的借鉴意义。具体审查和抽象审查是世界各国进行违宪审查的两大模式。美国采具体审查模式，也称司法审查模式。法院在审理个案时，享有对案件适用法律是否违宪的审查权，这种审查权必须依附于个案，法院无权做抽象审查;德国采抽象审查模式，享有法律、行政命令违宪审查权的主体为联邦宪法法院。抽象的原则审查、具体的案件审查和宪法诉愿是宪法法院合宪性审查的三种途径。其中具体的案件审查是指，在普通法院审理案件的过程中，当事人提出法规范违法质疑或者受诉法院认为法规范违宪，将中止案件审理并提请宪法法院审查。法国也有类似德国具体案件审查的模式，即受诉法院在审理案件过程中，如果认为案件审理依据的法律违反宪法，有权向宪法委员会提出审查要求［12］。可见无论是实行具体审查模式的国家(诸如美国)，还是实行抽象审查模式的国家(诸如德国和法国)都非常重视法院在法规范违宪审查方面的积极作用。实行违宪司法审查模式的美国自不待言，即便是实行抽象审查模式的德国和法国也都设置有具体的案件审查模式。实际上，即便在抽象审查制度运行较为成功的德国，抽象规范审查所发挥的作用也极其有限①德国基本法赋予了联邦宪法法院广泛的违宪审查权，具体规范审查和抽象规范审查是德国基本法设置的两种最重要的审查程序。抽象规范审查程序在德国取得了成功，一些欧洲民主转型国家在设立宪法法院时也引入抽象规范审查制度。然而，根据联邦宪法法院的统计报告:自1951年到2015年之间，联邦宪法法院共审理过220 353个案件，其中只有180个是根据抽象规范审查程序提出的。具体参见柳建龙:《德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序》，载《环球法律评论》2017年第5期，第118页。。

第二，法规范的违宪划分为“字面违宪”和“适用违宪”［13］。类比来看，从司法解释违法形式来看，司法解释违法也包括“字面违法”和“适用违法”。“字面违法”是指审查机关通过对相关条款作字面解读就可以发现合法性瑕疵。而“适用违法”是指具体规范适用于个案情境中才得以呈现的违法。除了司法解释条文本身，“适用中的法”也是具体规范审查的对象。司法解释备案审查解决的主要是前一个层面的违法。在司法解释报送备案前，最高法院研究室需要对司法解释进行合宪性、合法性审查，出现“字面违法”的可能性相对较小②司法解释在备案前经过了立项、起草与报送、讨论、发布、施行等程序，在起草与报送环节，最高法院研究室需要对司法解释是否符合宪法和法律规定、是否超出司法解释权限、是否与相关司法解释重复、冲突等事项进行审核。。而适用违法则需要结合具体案情，充分考量司法解释在特定化情境中的适用效果，这在司法解释备案审查的过程中很难实现。

(二)审查建议具有相对客观性

司法解释附带审查先由受诉法院针对争议司法解释进行审查，再进行逐级上报审查，集中了地方各级法院的智慧。各级法院针对案涉司法解释进行了较为审慎和周密的判断，在一定程度上保证了审查建议的客观性和有用性。即便最后全国人大常委会认定争议司法解释并未违反合法性和适当性。地方法院的审查建议也可以提醒最高法院注意该司法解释在实践中存在的争议，促使其在今后修改司法解释或制定新司法解释的过程中对可能存在的争议进行修改或补充。

(三)对司法解释性质文件也可提出审查请求

虽然最高法院观点鲜明地指出，司法解释性质文件不能作为裁判依据进行援引，但司法实践中不乏对其进行援引的裁判文书③最高法院关于印发《全国民商事审判工作会议纪要》的通知明确指出，“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理”。然而，仅以《全国法院破产审判工作会议纪要》为例。有学者通过检索发现，在2018年和2019年两年间，105份裁判文书援引了《全国法院破产审判工作会议纪要》，其中96份在裁判说理部分进行援引，9份直接作为裁判依据援引。参见侯猛:《纪要如何影响审判——以人民法院纪要的性质为切入点》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第6期，第62页。。如前文所述，部分司法解释性质文件的作用不亚于司法解释，但其却处于备案审查的灰色地带。在本文尝试建立的司法解释附带审查制度中，如果检察院将司法解释性质文件作为提起公诉的依据或审理法院拟将司法解释性质文件作为裁判依据，当事人也可以提出审查请求。

(四)维护全国人大常委会监督权威

全国人大常委会在司法解释的监督主体中具有绝对权威。司法解释附带审查先由司法机关自查，自查后认为无违法等情形，再报全国人大常委会进行审查。最后的“把关人”仍然是全国人大常委会，维护了全国人大常委会的监督权威，而由司法机关先行审查又减轻了其监督负担。

全国人大常委会对司法解释进行备案审查的根本目的在于维护我国法制的统一性。法院基于裁判案件的目的，需要适用具有合法性和适当性的司法解释，其目的是实现个案裁判的公正性，救济当事人的权利。司法解释附带审查制度要求法院对存疑司法解释逐级上报至最高法院，再由最高法院提请全国人大常委会审查，如果全国人大常委会认为案涉司法解释不合法或不适当，将建议最高法院修改或废止，也将最终实现法律适用统一的目的［14］。从这个角度来讲，权力机关和司法机关实现了协同合作，符合我国宪法的权利架构和合作共赢的政治生态。

(五)申请主体具有“强劲动力”

司法解释附带审查由具体个案的当事人提出，当事人具有“强劲动力”。每个主体都是自身权利最好的守护者，每一个诉讼案件都缘起于权利义务关系争议，对作为案件裁判依据的司法解释，利益对立的双方当事人都会竭尽所能地探究其合法性和适当性。在双方探究法律适用的对抗中，法律规范内部的不统一性以及司法解释存在的问题将得以披露。比较而言，无论是全国人大常委会的备案审查，还是“两高”的主动清理，都存在动力不足的天然缺陷。

(六)能够实现与司法机关自我清理的联动

司法解释附带审查制度为“两高”主动清理可能存在问题的司法解释提供了发现路径。该制度集中了地方3 000多家法院的集体智慧。相较于“两高”主动进行的“运动式”清理模式，司法解释附带审查是一种个案审查。它是具有强劲动力的、细水长流的动态发现机制。伴随着个案当事人提出审查建议，问题司法解释得以发现。最高法院可以及时对问题司法解释进行清理，从而避免了不及时清理所造成的错误适用，因而更具科学性和合理性。

(七)可以中止案件审理，避免事后救济

一个合理的质疑是——如果附带审查制度最终的审查权仍在全国人大常委会，那何不直接行使公民、组织的审查建议权呢?其一，区别于直接提审查建议，附带审查可以中止案件审理。在直接提审查建议的情况下，即便审查建议被受理，相关司法解释被撤销，案件可能已经审理终结或者执行完毕。其二，附带审查制度给予了最高司法机关先行纠错的机会。相关具体程序，后文将提及。

综上，司法解释附带审查制度能够在很大程度上弥补现有监督制度的不足，并与现行监督制度协调配合，它同司法解释的主动清理一样，属于法院内部监督。公民、组织提审查建议和备案审查属于外部监督。两种监督方式相互补充、协同配合，形成了完善的司法解释监督制度体系。

四、司法解释附带审查:实践基础和规则设置

(一)司法解释附带审查具有实践基础

2014年修订的《行政诉讼法》首创规范性文件附带审查制度①所谓规范性文件附带审查，是指公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查的制度。《行政诉讼法》第五十三条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”《行政诉讼法》第六十四条规定:“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”。自该制度实施至今，当事人在行政诉讼中提出附带审查请求的案件数量可观②自2015年5月1日《行政诉讼法》开始实施到2020年11月18日，以“一并请求对该规范性文件进行审查”为检索关键词，在中国裁判文书网上对所有的行政案件进行检索，共检索到4 321份裁判文书，公民、组织对该制度的现实需求可见一斑。。在规范性文件附带审查制度确立之前，我国对规范性文件的监督方式主要有两种:一种是由立法机关备案审查的方式进行监督;一种是通过行政复议的方式监督。规范性文件数量庞大和备案审查机关审查能力有限的现实因素，制约了备案审查的实际效果，即便可以做到“有件必备”，也难以做到“有备必审”，且抽象规范审查本来也难以发现问题。行政复议监督方式作为内部监督，效果也欠佳。规范性文件附带审查制度属于司法监督，既可以弥补备案审查能力不足和抽象审查效果欠佳的缺陷，又可以避免复议机关监督行政规范性文件，审查结论先天不足的尴尬［15］。

如每一个新生制度一样，该制度运行之初存在提出时间未明确界定、审查对象模糊、审查标准不清晰、审查限度不明、裁判方式有分歧、处理建议的提出方式有争议等问题［16］。2018年2月实施的《行政诉讼法解释》第一百四十五条到第一百五十一条针对以上问题对《行政诉讼法》相关法条进行了解释①具体涉及规范性文件附带审查的提起时间、不合法的具体情形、附带审查处理意见的抄送方式、行政机关书面答复的具体期限等问题。。

虽然实践操作方式和立法完善路径仍需不断摸索，该制度的确立却是我国司法权监督行政权的里程碑。该制度对“红头文件”制定权进行监督，从根源上减少了违法具体行政行为的作出，维护了行政相对人的权益。宪法规定了法院和政府在工作上的监督和配合关系，法院通过行使审判权实现了这种监督。这一制度充分发挥了法院在司法审判程序中进行个案监督的优势，对规范性文件制定质量的提升起到了至关重要的作用，意义深远。

司法解释的数量也远超立法，民事、刑事、行政案件的裁判可以直接援引司法解释。2019年全国各级法院审结一审民事案件901.7万件，审结一审刑事案件119.8万件、判处罪犯142.9万人。在这些案件中，虽然适用司法解释进行裁判和说理的数量存在统计困难，但从法官对司法解释的适用频率上也可见一斑。司法解释存在的问题也不亚于规范性文件。据全国人大常委会法工委主任沈春耀介绍，2016年以来，法制工作委员会共收到公民提出的近千件针对《婚姻法司法解释(二)》第二十四条关于夫妻共同债务承担规定的审查建议。行政诉讼规范性文件附带审查制度出台的原因，正是我国行政规范性文件制定主体多元且数量庞大、制定程序不严格、制定权限不明晰、超越制定机关制定权限、与上位法抵触现象严重，已经严重侵害了公民、法人和其他组织的合法权益［17］。司法解释也长期存在超越解释权限、违反法律规定、缺乏严谨的制定程序等质疑，从历年来公民针对司法解释提出的审查建议数量中就足以表明国民对司法解释合法性和适当性的质疑。事实上，司法解释对当事人实体权益的影响绝不亚于规范性文件，规范性文件附带审查制度经过6年的实施已经步入正轨并逐渐走向成熟，其成功运行有力地证明法院在规范性文件的监督上大有可为。

(二)司法解释附带审查的规则设计

司法解释附带审查制度既可以适用于民事诉讼、也可以适用于行政诉讼和刑事诉讼;既可以针对最高法院制定的司法解释，也可以针对高检院制定的司法解释。碍于篇幅，本部分重点探讨在民事诉讼中当事人针对最高法院的司法解释提出附带审查请求的制度建构。在参照行政诉讼法规范性文件附带审查制度实践运作经验的基础上，结合司法解释附带审查的自身特点，分别从司法解释附带审查的主体、客体、管辖法院、提出时间、提出请求的前提条件、审查程序以及处理方式等方面予以展开。

第一，附带审查请求的提出主体和客体。提起规范性文件附带审查的主体应为诉称其合法权益受到行政机关行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，即行政诉讼原告。而提起司法解释附带审查请求的主体应当是案件的当事人，具体而言就是与他人发生民事权利义务关系争议或者未与他人发生权利义务关系争议而基于诉讼担当提起诉讼的人及其相对人。换言之，案件的原告和被告都可以提出附带审查请求，因为适用司法解释进行裁判，不但会影响原告的权益，也会影响被告的权益，原告和被告都与案件的审理具有直接的利害关系。同理，广义的当事人原则上都有提出司法解释附带审查的权利，包括原告、被告、第三人、共同诉讼人和诉讼代表人。

规范性文件附带审查请求和司法解释附带审查请求提出主体存在区别的原因在于:规范性文件附带审查的对象是作为具体行政行为依据的规范性文件，而该行政行为的做出影响的是行政相对人权益。行政相对人提起行政诉讼，成为行政诉讼原告，因为与行政行为具有利害关系而成为规范性文件附带审查的主体。司法解释附带审查的对象是司法解释，该司法解释是据以做出民事裁判的法律依据，而该法律依据的适用不但影响原告的权益，还影响被告以及第三人等广义当事人的权益。

法定诉讼代理人在诉讼中的地位相当于被代理的当事人，因此有权代理当事人提起司法解释附带审查请求。委托诉讼代理人提起司法解释附带审查请求需经当事人的特别授权。如前文所述，司法解释附带审查的对象除了包括司法解释还包括司法解释性质文件。

第二，管辖法院和提出时间。司法解释附带审查请求应当向受诉法院提出。我国四级法院均可受理民事案件，所以四级法院均可成为司法解释附带审查的管辖法院。由审理案件的法院进行附带审查是该制度的“题中应有之义”。受诉法院亲历案件审理过程，能够发挥附带审查的实践性优势。为避免裁判突袭，尊重当事人的程序主体性，提高裁判结果的可接受度，法官应对案件适用的司法解释进行释明［18］。

当事人在一审案件开始审理后到最后一次法庭辩论终结前均可提出司法解释附带审查请求，且应一并说明要求法院审查的司法解释名称、具体条款以及要求附带审查的详尽理由。最后一次法庭辩论终结，举证质证已经完成，事实和证据已经固定，此时再提出附带审查请求，将拖延诉讼程序。基于同样的考量因素，当事人在一审裁判做出以后、上诉审程序中以及再审程序中，都不得再提起附带审查请求。

需要注意的是，司法解释附带审查应当作为一个诉讼请求提出，而不是作为一个诉讼案件提出，即司法解释附带审查必须依附于个案，在个案中作为一项具体的诉讼请求提出。当然这种诉讼请求不同于行政规范性文件附带审查的诉讼请求，行政规范性文件的诉讼请求通常在当事人提起行政诉讼时一并提出。基于司法解释附带审查的对象是尚未作为裁判依据的司法解释，所以司法解释附带审查请求可以在最后一次法庭辩论终结前的任何时间节点提出，包括起诉后、开庭前以及开庭审理后到最后一次法庭辩论终结前。

第三，提出附带审查请求的前提条件。提起附带审查请求需要满足争议司法解释是案件进行裁判所无法回避的。附带审查是具体规范审查，其存在的合理性来源于具体规范审查对抽象规范审查的补充，即司法解释附带审查对全国人大常委会备案审查的补充。根据《监督法》，只有全国人大常委会才享有司法解释的抽象审查权。如果争议司法解释与个案审理并无关联，则丧失了具体规范审查的优势和正当性。这无异于借具体规范审查之名行抽象规范审查之实，而脱离了个案，法官的审查不会比学者、律师和其他法律工作者更高明。只有回归到个案，法官因亲历案件审理，熟悉案情，掌握证据材料，才对个案最有发言权，也最容易发现司法解释在适用中的问题所在。如果争议司法解释不是案件进行裁判的必要依据，就超出了法院法律适用的范围，受诉法院将丧失审查权。在这里，需要明晰以下问题:受诉法院最主要的职责就是完成个案裁判，其次才是协助最高法院发现问题司法解释，维护法律秩序的统一。全国人大常委会备案审查的主要目的是维护法律秩序的统一，其次才是保护私权，只是通过对不合法、不适当的规范性文件予以纠正，间接实现私权救济的功能。

第四，具体审查内容。规范性文件的附带审查可能包含“合宪性”“合法性”和“适当性”三个范畴。法院无权对司法解释的合宪性进行审查，只能进行合法性和适当性审查。合宪性审查需要审查司法解释是否违背宪法规定、是否与宪法原则和宪法精神相抵触，而“宪法精神有时可能需要从宪法文本中推导、论证、引申出来”［19］。这就意味着，进行违宪审查需要审查机关具有宪法解释权，而根据我国宪法，全国人大常委会是享有宪法解释权的唯一机关。同时，我国法院目前还无权进行违宪审查，“不具有西方国家法院的宪法地位和政治地位”［20］，所以法院无权对司法解释是否违宪进行审查。类比行政诉讼法规范性文件附带审查制度，法院在对规范性文件进行审查的过程中，同样不能对规范性文件是否违宪进行审查。如果法院发现规范性文件违宪而直接不予适用，那么“我国法院将跃升为司法机关审查模式下享有违宪审判职能的法院，这是从根本上违背我国的政治架构的，是违宪的行为”［21］。

然而，各级法院均享有法律的解释权，“自动售货机”式的法官只是对完美法典的假设，任何成文法典都无法做到完美。因为人类理性的有限性，人类所能认识的世界和解释的现象本来有限，社会活动的瞬息万变本非成文法所能预测。法官在审理案件的过程中需要对抽象的法律条文进行解释，进而将法律运用于“鲜活”的、“事实迥异”的个案。这是法院可以进行合法性审查的法理基础。

《法规、司法解释备案审查工作办法》(2019年)第三十七条、第三十八条和第三十九条对司法解释合法性审查的具体情形进行了规定，司法解释附带审查制度可以参照适用①《法规、司法解释备案审查工作办法》规定的具体情形主要如下:(1)对只能制定法律的事项做出规定。根据《立法法》第八条，国家主权、犯罪和刑罚、民事基本制度、诉讼和仲裁制度等事项只能由全国人大及其常委会制定法律。因此，针对以上事项，司法解释不能僭越法律。(2)超越权限，违法设定公民、法人和其他组织的权力和义务，或者违法设定国家机关的权力与责任。《立法法》第八十条和第八十二条规定规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范，司法解释的效力在规章之下，对其合法性的审查应参照适用。(3)违法设定行政许可、行政处罚、行政强制，或者对法律设定的行政许可、行政处罚、行政强制违法作出调整和改变。(4)与法律规定明显不一致，或者与法律的立法目的、原则明显相违背，旨在抵消、改变或者规避法律规定。根据《立法法》第一百零四条，司法解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。法律原则是贯穿于立法、司法和法律实施全过程的基本准则，具有高度的抽象性、较强的稳定性和社会适应性，是一部法律的灵魂和指挥棒，也是法律大厦的基石。它指导着立法、司法、法律的修改和法律的解释，是立法准则、司法准则和法律解释准则，违背法律原则的司法解释是不合法的。(5)违反授权决定、超出授权范围。司法解释的对象仅针对审判、检察工作中“具体应用法律、法令”的问题。但实际上，“两高”超越司法解释制定权进行造法时有发生。。关于是否进行适当性审查，可能有观点认为适当性审查具有较强的主观性，不易判断。根据该“办法”，适当性审查应当侧重于“明显”不适当②诸如明显违背社会主义价值观和公序良俗;对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，司法解释与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致，为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配，因现实情况发生重大变化而不宜继续施行。。

值得特别注意的是，无论在过去还是现在，司法解释仍起着细化立法规则、指导审判实践的重要作用。以与《民法典》同步实施的7部司法解释为例，该7部司法解释对《民法典》的若干规则予以具体化，对于指导法院裁判民事案件、保障《民法典》的顺利实施起到了至关重要的作用。虽然许多学者认为，随着案例指导制度的发展和完善，立法的不断细化，抽象司法解释应当逐步减少并最终消失。但是，立法不可能无限细化，在这一前提下，抽象司法解释权逐步缩减的必要条件是:在案件审理过程中，裁判者积极主动地做出法律解释。然而司法现状是，出于担忧上级法院改判和承担司法责任等各种原因，在立法并无明文规定的情况下，裁判者不愿意主动进行法律解释，而是更倾向于依赖司法解释的具体规定。从法官对抽象司法解释的依赖现状中可以预见，由最高人民法院制定抽象司法解释将在很长一段时间里继续施行，换言之，抽象司法解释将继续发挥裁判依据的功能。

因此，法院在进行合法性和适当性审查的过程中既不能缩手缩脚，又不能因我国司法解释问题众多就“大开杀戒”，应立足于我国司法现状，把握适度性。法院对违法性和不适当性的确认必须达到这样的程度——对于司法解释已无法作出合法性和适当性解释，如果赋予法院决定权，法院将对司法解释予以修改或废止。

第五，审查程序和处理方式。当事人提出附带审查请求后，受诉法院应裁定诉讼中止，当事人的请求理由明显不成立的，直接由独任法官或合议庭予以驳回，对滥用请求权的当事人可以适用民事诉讼强制措施。其他情形，由审判长或独任法官将该请求报告院长，由院长提交审判委员会讨论决定，分情形处理如下:一是经讨论认为附带请求不成立的，由合议庭或独任法官继续审理并作出裁判，在裁判文书中对驳回申请的理由予以阐明。二是审判委员会认为争议的司法解释存在违法或不适当可能的，应制作审查文书层报上级法院。原审法院应说明司法解释属于不合法或不适当的具体情形，并对理由做详尽和充分阐释，以便上级法院进行实质性评估。每一级法院的审判委员会都有权对争议司法解释进行审查。法院逐级审查制度如同一个漏斗，完成了对审查建议的精细筛选，既不会造成最高法院过重的审查负担，又能提高审查的精确度。

如果审查请求上报至最高法院，最高法院应结合当事人提出的审查请求以及下级法院上报审查的理由，在30日内予以审查，可能出现如下两种审查结果:(1)经过审查，如果认为司法解释欠缺合法性或适当性，应拟定修改或废止计划。(2)如果认为司法解释不具有上述情形，应在15日内将该附带审查请求提交给全国人大常委会。全国人大常委会法制工作委员会应当在收到该审查申请的2个月内向最高法院书面回复处理结果:(a)如果申请理由成立，则应向最高法院提出书面意见，建议最高法院修改或废止;若最高法院不予修改或废止，则应向其发出书面纠正函;若最高法院仍不予纠正，全国人大常委会法工委建议提出修改或废止司法解释的议案，由委员长会议提请常委会会议审议，予以撤销。(b)如果申请理由不成立，则应书面告知最高法院，原审法院恢复案件的审理，并依法进行裁判。

法院上下级之间是监督与被监督的关系，任何一级上级法院认为司法解释不存在提请审查文书中的问题，均可中止提请，并书面回复下级法院。根据《监督法》第三十二条规定，只有最高法院才享有向全国人大常委会提出审查要求的权利，公民和组织只有向全国人大常委会提出审查建议的权利。因此，地方各级人民法院在审理案件的过程中，无权针对附带审查请求直接提请全国人大常委会，并要求其进行审查。同时，鉴于最高法院是司法解释的制定主体，由最高法院先行自查较为合理，既尊重了最高法院的最高司法机关地位，也有利于问题司法解释的及时发现和纠正。所以由受诉法院层报最高法院，再由最高法院提请全国人大常委会审查的方式既符合我国监督法，也兼顾了法院上下级之间的关系，具有较强的可行性。

从审查的处理方式上来看，司法解释附带审查不同于行政诉讼附带审查。在行政诉讼附带审查过程中，一旦受诉法院经审查认为，据以做出具体行政行为的规范性文件违法，可以决定不予适用。而在司法解释附带审查过程中，出于最高法院的最高司法机关地位，即便地方各级受诉法院认为司法解释不合法或不适当，也无权直接决定不予适用，而需层报最高法院。同时，为防止无限拖延诉讼，司法解释附带审查请求不能上诉救济，即如果受诉法院经审查认为司法解释不存在违法事由，将由受诉法院驳回附带审查请求，针对该驳回判决，当事人不得上诉。

司法解释被修改或废止，原司法解释自修改或废止决定生效之日起不具有法律效力。为维护法律关系的稳定性，司法解释的修改或废止不具有溯及既往的效力。已经适用原司法解释作出的生效裁判继续有效;已经生效的其他案件当事人以法律适用错误为由申请再审的，不符合法定再审事由。已经执行的生效裁判，不改变执行结果;已经开始执行且尚未执行终结的生效裁判停止执行。

需补充说明的是，以制定主体为标准，司法解释性质文件可以划分为“两高”制定的司法解释性质文件和地方司法解释性质文件，前者的审查程序无异于司法解释。后者的审查程序应为:首先由受诉法院审查，再由受诉法院层报制定主体进行自查。如果制定主体认为不存在违法性，则其应当提请地方人大常委会进行审查，由地方人大常委会决定是否予以修改或撤销。

五、结语

行文至此，仍有两个问题需要回应。其一，司法解释附带审查程序的确立对诉讼程序会产生哪些影响?其二，由下级法院审查最高法院制定的司法解释似有“犯上作乱”之嫌，是否具有可行性?

针对第一个问题，合理的质疑是:一旦建立司法解释附带审查制度，当事人会不会出于拖延诉讼的目的，滥用司法解释附带审查请求权?针对这一问题，当事人提出附带审查请求需要说明司法解释违法和明显不适当的理由。如果所阐述理由明显不成立的，合议庭或独任法官有权直接予以驳回，对于滥用附带审查请求权的当事人，根据民事诉讼法，还可以对其进行罚款，以上制度可以约束理性当事人作出恰当选择。

此外，一旦当事人提出附带审查请求，在附带审查期间，法院将中止案件审理，可能会造成诉讼程序的拖延，降低诉讼效率。前文已述，司法解释附带审查不但可以实现个案公正裁判，还是备案审查和最高法院自我清理等监督机制的重要补充，为最高法院发现问题司法解释提供了重要途径。这种拖延和诉讼效率的降低应当看作是为了实现法规范内部统一性和个案公正所作出的必要牺牲。当然公正和效益都是民事诉讼所追求的价值目标。过于追求公正而牺牲效益会产生实质的不公正，因为“迟来的正义非正义”。但是，一味追求效益而忽略公正价值将悖离民事诉讼制度设立的初衷。在必要的情形下，“公正优先，兼顾效益”也是学理上的共识。特别是考虑到司法解释附带审查制度除了实现个案公正，还兼顾对违法司法解释进行监督，以维护法律秩序的统一性这一功能时，这种对诉讼效率的牺牲也是在合理限度内的牺牲。

针对第二个问题，司法解释附带审查属于内部监督，且为地方各级法院对最高法院的监督，但是这种监督是一种柔性监督。地方各级法院认为司法解释违法，不可以直接宣布违法，只能层报最高法院。地方各级法院拥有的只是“发现权”“建议权”，无“确认违法权”“拒绝适用权”，更无“撤销权”。受诉法院即使认为案涉司法解释违法，也无权在裁判案件的过程中直接拒绝适用该司法解释，且不能在裁判文书的主文或说理部分对司法解释的违法性进行阐述，更无权直接撤销司法解释。受诉法院只能逐级上报至最高法院，为最高法院发现问题司法解释提供新的渠道。

事实上，法院在审理每一个案件时，都必须审查案件可能适用的法律、行政法规、地方性法规、法律解释和司法解释等是否相一致，法院对其所适用的规范性文件的选择权是审判权行使的应有之义［22］。法院应当享有法律规范冲突的审查权和选择适用权。这种选择本身就包含了对案件所适用规范某种形式的实质性审查。最高法院也曾明文承认法院对规章合法性的审查权①最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，法院审理行政案件在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。这就意味着最高法院承认了法院在审理案件过程中对于规范性文件的审查权。。换个视角，对当事人实体权利义务争议进行审查并作出裁判，为纠纷当事人提供公力救济是法院的基本职责。为实现这一基本职责，法院在审理案件的过程中，应在认定案件事实的基础上，适用正确的法律。在进行法律适用的过程中，如果当事人对作为裁判依据的司法解释提出合法性质疑，法院就应当对该司法解释的合法性进行审查，这既是受诉法院的权利，也是受诉法院的义务。如果不进行审查，很有可能适用了违法的裁判依据，案件的裁判结果将丧失合法性和公正性。

本文提出的制度设计是初步的，尚未涵盖司法解释附带审查制度的各项细节。在我国尚缺乏对具体规范审查丰富经验的情况下，进行科学和严谨的制度设计是颇为困难的，但这并不妨碍在理论上对于司法解释附带审查机制的大胆假设和小心求证。本文作为引玉之砖，期待引起学界的关注与重视。