汪 莉

随着《中小学教育惩戒规则(试行)》(以下简称《规则》)的颁布，教育惩戒越来越受到社会各界的广泛关注并引发深入讨论。《规则》在原则、措施和程序等层面明确了教育惩戒的基本要求，旨在通过制度的刚性和程序的确定性，既对学校、教师有权实施教育惩戒予以确认，又对教育惩戒实施层面可能出现的“恣意”或“无序”予以规制。在《规则》生效实施的背景下，学校、教师依法实施教育惩戒具有主体行为的内在应当性和制度规范的外在约束性。法的生命力在于实施，“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实”[1]。教育惩戒的规范实施关系到学校、教师、学生、家长等不同教育主体的利益诉求和权责平衡，基于实践维度探讨教育惩戒的难点和困阻并尝试提供解决方案，是当前需要深入阐释分析的问题。

一、问题提出

为了解学校、教师对于教育惩戒及其规范实施的认知情况，笔者于2021年1月至5月以教育惩戒的实践难点与阻碍为调研主题，根据“目的性抽样”方法，以座谈会访谈形式分组对20位中小学教师(含班主任)、10位中小学学校管理者(含校长)进行半结构化访谈，并基于扎根理论对访谈数据进行质性分析。

表1 教育惩戒实践困阻因素的开放式编码与主轴编码节点分布表

笔者参照扎根理论的一般范式，对访谈资料的分析经过了开放式编码、主轴编码和选择性编码的三级编码过程，[2]并分别形成相应的数据编码分析表。表1关于教育惩戒实践阻碍因素的调查数据显示，“不敢惩戒”“不会惩戒”“不能惩戒”和“惩戒的教育效果”是困扰学校、教师规范实施教育惩戒的主要原因。其中，学校、教师正当实施教育惩戒后可能面临的“责任风险”，是阻碍教育惩戒有效实施的突出因素。“担责、问责”是学校校长、管理人员和一线教师在访谈中多次提及的字眼，“教师们‘不敢’惩戒是因为惩戒的后果难以预料。教师在惩戒学生前，无法预料自己的批评话语究竟会让学生觉得深受教育还是备受打击”[3]。学生的生命健康安全是学校、教师和家长尤为关切的，如果由于学校、教师正当实施教育惩戒而引发了学生伤害事故，或者学生伤害事故的发生与教育惩戒的实施具有时间上的接续关系，这些都可能产生与教育惩戒相关的家校纠纷。学校、教师和学生家长需要投入一定的时间和精力用于协调生校关系和家校关系。如果处理不当，学校、教师可能因为实施教育惩戒面临受到投诉举报、舆论斥责、侵权赔偿等多种责任风险。

二、责任风险：教育惩戒实施的现实困阻

风险是一种指向未来的威胁，这种威胁是身处当下社会的人们作出行为决策时必须予以考虑的因素。“风险在未来是否会产生实际的消极影响以及风险所导致的损害是由人的决断决定的”[4]。在这种情况下，“一种具有威胁性的未来变成了影响当前行为的参数”[5]。责任风险是主体因作出或不作出某种行为而使其承担某种责任的可能性，这种责任对主体往往是一种消极的、不利益的影响。教育惩戒实施的责任风险，主要是指学校、教师由于实施教育惩戒可能承担的舆论风险、职业风险和法律责任风险。

(一)舆论风险

舆论风险是实施教育惩戒可能给教师、学校、学校管理者等造成负面社会评价的风险。“舆论作为一种社会现象，广泛存在于社会生活的各个领域，它不仅影响着人们的思想、观念、情绪和行为，而且对国家的权力、公共政策形成某种制约。舆论是一种普遍的、隐蔽的和强制的力量”[6]。教育惩戒是学校、教师以“负强化”[7]的方式对学生进行教育，其在表现形式上呈现为对学生作出某种暂时性的“否定评价”或“利益剥夺”，不仅家长群体对此高度敏感，社会公众和舆论媒体也予以高度关注。

家长群体可能出现的不理解、不支持甚至过度苛责是阻碍教师正当实施教育惩戒的第一道屏障。访谈中有老师表示，“家长的不配合是关键问题，……往往是有一个不配合的家长，教师就不敢实施惩戒”。还有调查显示，“较多教师对教育惩戒权表现出弃用怠用，真正能恰当行使的占比不高。产生这一现象的重要原因在于教育内外部环境的快速变化和各地各校时有出现的‘校闹’，使得不少教师心有余悸而不愿不敢行使惩戒权”[8]。社会公众能否客观看待教育惩戒的积极价值，也是学校、教师非常关注的因素。实践中，由于个别媒体对于教育惩戒的认识不全面，只看到教育惩戒对学生“否定评价”的一面，没有看到教育惩戒作为“教育行为和教育手段”对学生良好行为习惯养成的积极作用，甚至出现一边倒式地对当事教师进行批评、控诉甚至人身攻击，不仅给当事教师造成了严重的身心压力，也影响了学校正常社会声誉，在调查相关事件过程中，还对学校、教育行政部门形成较大的舆论压力，不利于其作出公正、客观、合理的处理决定。

此外，舆情事件尤其是网络舆情，是中小学校长非常关注和担心的办学风险点。[9]随着互联网社交媒体的发展壮大，社会公众获知信息的渠道不断拓宽，自媒体的发展普及为每一位社会个体的发声提供了机会和平台，极大地提高了个体观点的受众广度和传播效率。教育惩戒具有很高的社会关注度和受众敏感度，个体对于教育惩戒事件的负面评价极易升级为群体对于该事件的负面舆情。实践中，为了规避教育惩戒舆情事件的发生，一些中小学校长虽然重视对《规则》内容的宣传和学习，但往往并不建议甚至不支持教师实施教育惩戒。

(二)职业风险

职业风险是实施教育惩戒可能对教师、学校管理者等主体的职业发展造成负面影响的风险。实践中，教师、学校管理者实施教育惩戒面临的职业风险主要体现在两个层面：一是教育惩戒纠纷处理过程中，教师可能面临停职调查，受到处理、处分等风险；二是教师因实施教育惩戒受到处理、处分的，其权利救济渠道相对闭塞，主要以行政性内部救济途径为主。

学校健全校规校纪是教育惩戒得到依法依规实施的前提。在学校校规校纪、学校教育惩戒细则等制度体系没有健全的情况下，由于缺少教育惩戒实施的具体标准和程序规范，学校、教师实施教育惩戒可能出现措施失当、程序失范等情况。“惩戒和侵权之间往往只有一线之隔，教师对学生进行惩戒时如果措施超过限度，或者程序没有履行到位，就可能使正当的惩戒行为转化为不当的侵权行为”[10]。结合《规则》第十六条的规定，教师实施教育惩戒措施失当或者程序失范的，可能受到《中小学教师违反职业道德行为处理办法》第三条所规定的处理或处分。其中，处理包括给予批评教育、诫勉谈话、责令检查、通报批评，以及取消在评奖评优、职务晋升、职称评定、岗位聘用、工资晋级、申报人才计划等方面的资格；处分包括警告、记过、降低岗位等级或撤职、开除。

教师因实施教育惩戒受到处理或处分的，其进行权利救济途径一般适用“内部救济手段”[11]。如图1所示。

图1 现行法律框架下教师权利救济途径示意图

在当前法律框架下，教师受到师德师风或人事管理相关处理或处分的权利救济途径更多局限于事业单位人事系统内部救济。根据《中小学教师违反职业道德行为处理办法》第九条，教师对于因实施教育惩戒受到的处理或处分，可以向学校主管教育部门或处分作出单位申请复核；对复核结果不服的，可以向学校主管教育部门的上一级行政部门提出申诉。在此基础上，如果教师对行政申诉的结果仍然不认可，是否可以依法提起行政复议或行政诉讼？行政复议机关或人民法院是否应当受理教师的复议申请或起诉？理论和实践层面对此尚未形成统一的认识，导致教师穷尽“内部救济手段”后，能否充分获得司法救济还处于不确定状态。

(三)法律责任风险

法律责任风险是指学校、教师正当实施教育惩戒与学生人身损伤事件具有因果关系或者具有时间上的接续关系等，可能使学校、教师承担侵权损害赔偿责任的法律风险。实践中，“由于责任认定规则适用不具体，法院自由裁量标准不明确，某些地方法院在事故责任认定的过程中确实存在一些问题”[12]。如公平责任原则适用类型扩大、学校的教育管理职责边界泛化、学校的举证责任过重、学校担责比重较高等问题。有调查显示，“学校在90%的学生伤害案件中都承担责任，且承担主要责任和全部责任的情形居多”[13]。在《规则》已经生效实施的背景下，因正当实施教育惩戒引发学生人身伤害案件的司法处置，是学校、教师普遍关注的问题，也是影响教育惩戒有效实施的重要因素。

学校、教师正当实施教育惩戒的法律责任风险主要表现为侵权损害赔偿的责任风险，其是否承担侵权损害赔偿责任则通常需要由法院通过司法诉讼予以判定。根据现行法律规定，如果学生或家长认为学校、教师实施教育惩戒侵犯了学生的合法权益，可以根据《教育法》第四十三条、《民法典》第一千一百九十九条、第一千二百条等规定向人民法院提起民事诉讼。司法实践中，如果学校、教师违规或失当实施教育惩戒，此类案件是由于学校、教师存在违规或违法行为而承担不利的法律后果，此种承担法律责任的情形合乎法理与情理。访谈中发现，如果学校、教师实施教育惩戒的程序、措施均符合法律法规的规定，但仍然由此引发了学生人身伤害事件的，此种情形下学校、教师是否可能对学生人身损害事实承担赔偿责任？这些是校长、学校管理者和教师非常关注的问题。

二、风险规避：主体理性选择的行为策略

“风险规避是在考虑到某项活动或行为存在风险损失的可能性大，采取主动放弃或者加以改变等策略，以避免与该项活动或行为相关的风险发生”[14]。个体对行为或活动可能产生的风险进行规避是基于理性行为选择策略，而以何种程度或方式进行风险规避，则是个体理性行为和非理性行为的综合作用结果。根据主体对风险存在的认知和应对方式不同，教育惩戒实施的风险规避策略可以分为消极风险逃避策略和积极风险防控策略。

(一)消极风险逃避策略

公共选择理论认为，“无论身处哪个领域，无论扮演什么样的角色，人始终是自利的、理性的、追求效用最大化的人”[15]。非理性行为理论进一步强调，个体的情感、直觉、信念以及所处的环境等都会对其行为选择造成影响。教师是具有专业知识、从事专业工作且具有一定精神追求和职业理想的“理性人”，会通过自身的感官认知、信息筛选、发展需求、价值判断等社会生活的直接和间接经验，对是否实施教育惩戒进行相对理性的风险评估，并作出相对理性的行为选择。

实践中，社会舆论对教师的关注更多的是强调其作为教育工作者的专业性要求，往往忽略了其作为教育者和社会成员而当然具有的“人”的属性。“教育”是理性和感性相互交融的专业活动，“教育”应该包括“教”的专业因素和“育”的情感因素。在对教师进行道德高标准、专业严要求的同时，应当赋予教师与其职业责任相对等的职业尊严、职业尊重以及多元畅通的权利救济渠道。“教育惩戒是学校、教师基于特别身份而对学生施加的一种教育措施，其目的在于借助适度惩罚达到戒除、矫正学生不合范的行为，助其完成社会化的进程”[16]。教师可以在教育教学过程中，基于现行规定和专业判断，合理确定是否实施教育惩戒、实施何种教育惩戒以及如何实施教育惩戒。

由于学校、教师实施教育惩戒可能面临各种责任风险，教师“敢于”实施教育惩戒的动因往往是基于自身作为教育工作者的责任感和使命感。正是出于对实施教育惩戒可能面临的责任风险的规避需求，部分教师会采取对个体来说损益风险最低的行为选择——不作出教育惩戒行为。正如卢曼所言，“只要人们不行动就没有风险”[17]，不实施教育惩戒往往意味着没有风险，或者至少减少了因实施教育惩戒可能产生的责任风险。

(二)积极风险防控策略

在风险规避和风险应对问题上，风险社会理论的提出者乌尔里希·贝克认为，要“通过改革和改良的方式对盛行的风险进行有效的控制，突出制度性和规范性的东西”[18]。

积极的风险防控策略以教师作出正当实施教育惩戒的行为选择为基础，是制度理性与个体理性相互博弈的结果。“对于个人理性来说，最大化的总是个人利益，它直接体现并依靠个人的意志和追求去实现。与此不同，对于制度理性来说，最大化的不是个人利益，而是群体利益或共同利益”[19]。虽然不实施教育惩戒对于教师个体具有“损益风险最低”的效用，但从教育关系和教育效果的长远效益最优化考量，教师应当作出依法依规实施教育惩戒的行为选择策略。一方面，教师对于学生的失范行为听之任之不实施教育惩戒，或者在教育劝导无效后不再采取教育惩戒措施，学生的过错行为不能得到及时矫正，不仅短期内没有达到教育效果，学生错误的认知或失范的言行会不利于其社会化发展和长远的人生进程。另一方面，教师依法正当实施教育惩戒后，学生可能受到暂时的负面评价或临时的负面影响，但如果学生因为受到教育惩戒而认识到自己的错误并及时改正，那么教育惩戒的实施从近期的教育效果和学生的长远发展方面都是积极的。因此，不仅要正视学校、教师正当实施教育惩戒可能面临的责任风险，还应当采取积极的风险防控策略，建构中小学教育惩戒风险防控相关的制度体系，对正当实施教育惩戒的责任风险进行控制、转移和分散，让学校、教师“敢于”正当实施教育惩戒，减少主体实施教育惩戒的“后顾之忧”。

三、责任分担：教育惩戒实践困阻的突破

对教育惩戒实施的责任风险应当科学防控，合理分配相关责任，从立法保障健全、司法合理判定、程序规制合范、责任风险分担、教育培训宣传等多个方面综合施策。

(一)立法“确权”，理顺教育惩戒的法律权源

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》，首次在教育领域专门文件中使用了“教育惩戒权”的表述，《规则》虽然明确了教育惩戒作为一种教育行为的基本属性，但对“教育惩戒权”的权属性质并未涉及。

在现行法律框架下，学校、教师有权实施教育惩戒行为，并不意味着学校、教师当然享有“教育惩戒权”。“教育惩戒权”是学校及其教师根据法律法规的规定，基于教育教学职能和专业自主权所享有的“职责性”教育权力，兼具“权利”和“义务”双重属性。《规则》的出台是对学校、教师教育管理权中应当包含教育惩戒职能的确认，而非对“教育惩戒权”的直接“确权或赋权”。由于《规则》法律效力位阶较低，不足以充分彰显教育惩戒是学校、教师基本教育行为和教育手段，不利于在社会层面广泛形成对教育惩戒的理性认识和客观评价。因此，有必要在法律层面对学校、教师的“教育惩戒权”进行“确权”，可以在《教师法》修订稿中明确教师享有“教育惩戒权”，从国家法律层面赋予教师依法实施教育惩戒的权利，保障教师依法享有的职业权益和职业尊严。

(二)司法“矫正”，依法判定学校过错及责任承担

司法不仅具有定分止争的功能，司法判决对于社会行为和公众认知也具有重要的导向作用。教育部、司法部、最高人民法院等五部门联合印发的《关于完善安全事故处理机制，维护学校教育教学秩序的意见》强调，人民法院应当“依法裁判学校安全事故侵权责任，……对学校已经依法履行教育、管理职责，行为无过错的，应当依法裁判学校不承担责任。诉讼调解、裁判过程中，要切实保护双方权利，杜绝片面加重学校赔偿责任的情形”。据此，对于因学校、教师正当实施教育惩戒而引发的学生伤害事故纠纷，法院应当根据《民法典》等法律法规相关条款，依法运用教育机构侵权责任归责原则和举证责任分配规则，合理认定学校的教育管理职责和侵权责任，避免滥用公平责任原则，及时依法判决。

司法实践中，学校或教师正当实施教育惩戒后发生或引发学生人身伤害而产生的法律纠纷，此类案件的案由一般界定为教育机构责任纠纷。法院在审理此类案件过程中，通常以《民法典》作为直接法律依据，可以根据需要援引《学生伤害事故处理办法》《规则》等规范性文件进行裁判说理。结合当前法律规定和司法实践情况，此类案件的司法处置需要从三个层面进行分析。

其一，根据《民法典》第一千一百九十一条第一款的规定，教师依法依规实施教育惩戒是正常的履行工作职务行为，由此产生的纠纷和法律后果应当由学校承担，学校应当作为此类案件的直接当事人参与纠纷解决和司法诉讼。其二，学校、教师正当实施教育惩戒后发生或引发的学生人身伤害案件的责任认定，根据受伤害学生的年龄区分为两种情况：第一种情况是受伤害的学生年龄不满8周岁。根据《民法典》第一千一百九十九条的规定，此类案件应当适用过错推定原则，即发生学生伤害事故后推定学校要承担赔偿责任，学校只有举证证明自己尽到了教育、管理职责，才不承担责任。第二种情况是受伤害的学生是年满8周岁及以上的未成年学生。根据《民法典》第一千二百条的规定，此种情况应当适用过错责任原则，即只有受到人身伤害的学生能够举证证明学校有过错的，即证明学校未尽到教育、管理和保护职责的，学校才承担赔偿责任。其三，学校是否尽到教育、管理和保护职责，通常是学校是否具有过错的判定标准。学校的教育、管理和保护职责应当以法律法规的内容为限，这里的法律法规一般包括“《教育法》《义务教育法》《教师法》《未成年人保护法》《中小学幼儿园安全管理办法》《学生伤害事故处理办法》等”[20]，以及《规则》中对于教育惩戒“事前、事中、事后”等阶段学校、教师的职责与义务内容。

(三)程序规制，降低教育惩戒实施失范的责任风险

教育惩戒在表现形式上是对学生作出不利益的处置，程序规制的明确与适度是其应然之义，程序的规范化有助于防止主体实施教育惩戒的恣意或失范。地方教育行政部门或学校应当在组织和实施层面，建立健全教育惩戒“事前规范、事中规制和事后救济”的程序机制。

教育惩戒“事前规范”侧重于制度规制。一是学校应当依法制定或完善校规校纪，根据《规则》和学校实际情况确定教育惩戒的适用情形和具体措施，以制度的确定性规范教育惩戒行为的实施。二是学校制定或完善校规校纪过程中，应当广泛且充分地听取学校教职工、学生及其家长等主体的意见，切实保障相关教育主体对于校规校纪尤其是教育惩戒情形与措施的知情权、参与权和提出意见建议权。有条件的学校还可以组织关于校规校纪的听证。三是学校制定校规校纪后，应当及时向教职工、学生及其家长等群体进行宣传讲解，让教师“知惩戒、会惩戒、慎惩戒”，注重家校沟通与协同，让学生和家长了解教育惩戒，尊重、支持学校、教师的教育行为。

教育惩戒“事中规制”侧重于教育惩戒实施过程的程序规制。教育惩戒可以分为一般教育惩戒、较重教育惩戒和严重教育惩戒，三类教育惩戒的实施程序和学校、教师的注意义务逐渐严格和加重。这里的注意义务主要体现在两个方面：一是教育惩戒实施前的告知义务和实施后的通知义务。学校、教师履行告知义务应当及时，除一般教育惩戒教师可以在口头告知事由后当场实施外，其他教育惩戒类型的事前告知和事后通知一般以3日内为宜，较重教育惩戒和严重教育惩戒的事前与事后告知通常应以书面方式作出。二是拟实施严重教育惩戒的，学生有权进行陈述申辩，学生或者家长要求听证的，学校应当组织听证。听证组织程序可以适当参照《行政处罚法》的相关规定进行，听证参与人一般应当包括教育惩戒当事学生及其家长、学校调查人员、证人、第三人、当事学生的班主任及其所在班级的学生代表等。

教育惩戒“事后救济”强调构建教育惩戒主体权利保障与救济机制。一是注重对受惩戒学生的关爱和帮扶。教育惩戒实施后，学校或教师及时关爱帮扶受惩戒的学生，帮扶学生的方式应当契合教育关爱和人文关怀的要求。教师可以及时与学生谈话沟通，对改正错误的学生及时予以表扬鼓励，还可以探索性地指导、鼓励班级学生之间开展同伴互助活动，积极营造温暖和谐的班级氛围。二是健全教育惩戒校内调查处置工作机制，明确对学生或其家长投诉、举报教育惩戒事件的调查程序和处理时限要求。三是将严重教育惩戒纳入学生校内申诉处置事项，有条件的学校可以成立校规校纪执行委员会，其成员构成可以与学校防治校园欺凌委员会有机结合，便于学校高效、便捷地开展相关工作。

(四)责任保险，健全教育惩戒责任风险的社会化分担机制

校方责任保险是学生伤害事故赔偿责任社会化分担机制的重要形式，是指“在学校组织的校内外教育教学活动中，由于学校的非主观过失导致注册学生或教师的人身或财产权利受到损害，依照相关法律法规应当由学校承担直接经济损失赔偿责任的，由保险公司依照保险合同约定代替学校对受害人进行经济赔偿，直接向受害人赔付保险金而填补受害人所受损害的保险制度”[21]。

我国校方责任保险已经基本形成了“主险+附件险+新兴专项责任保险”的综合性责任保险体系。其中，校方责任保险附加校方无过失责任保险、附加精神损害赔偿责任保险是教育惩戒实施责任风险社会化分担机制的重要构成部分。附加校方无过失责任保险是指在学校内或由学校统一组织安排的活动中，因自然灾害、学生自身原因、学生体质差异、校内外的突发性侵害而导致在校学生发生人身损伤，学校已经履行相应职责，行为并无不当，但依法仍需对伤亡学生承担经济补偿责任时，由承保保险公司按合同约定负责赔偿。附加精神损害赔偿责任保险是指学生在校内或学校组织的校外活动过程中，因校方疏忽或过失而引发伤害事故，导致学生人身损伤的，受伤害学生或其代理人向学校提出精神损害赔偿请求，依照法院判决应当由学校承担的精神损害赔偿责任，保险公司根据保险合同的约定承担赔偿责任。实践中，北京市、天津市、安徽省、福建省、贵州省、海南省、南昌市、洛阳市、兰州市、青岛市、吉林市等均已发布规范性文件，明确中小学校在投保校方责任保险的同时投保附加校方无过失责任保险。附加精神损害赔偿责任保险也在部分地区和学校有序推进。

(五)教育宣传，营造“校、师、家、社”教育协同氛围

教育惩戒的目的在于教育和引导学生，这一目的的达成需要学校、教师、学生及其家长等多元主体的共同参与和协同推进。

对于教师群体的教育培训是规范教育惩戒实施、提升教育惩戒育人效能的前提。首先，学校应当注重强化教师立德树人的教育理念和教育信仰。没有教育信仰只有现实关照的教师可能只是一名“教书匠”，只有教育信仰却没有现实关照的教师也可能沦为“教育空想家”，只有用坚定的教育信仰指导、丰富教育实践，能够兼顾教育信仰与现实关照的教师才可能成长为新时代的“教育家”。其次，学校应当有序开展教育惩戒操作层面的教育培训，重点加强对新入职教师、青年教师的培训。访谈中发现，教龄较长、经验较为丰富的教师往往能够在法律法规的框架下灵活使用教育惩戒措施并取得较好的教育效果，并能够得到家长的支持与配合，避免家校矛盾的产生。而年轻的班主任教师往往对于能不能实施教育惩戒、如何实施教育惩戒、为什么实施教育惩戒、怎样与家长沟通等问题存在诸多困惑。有效的教育方式和方法有很多，教师要学会巧用教育惩戒，以教育“善”的底蕴优化教育惩戒的过程并夯实教育惩戒的成效，这往往需要在丰富的教育实践和充分的教育培训中不断积累才能形成。

强化对家长群体的宣传教育是形成社会主体对于教育惩戒客观、理性认知的基础。积极营造客观、理性的社会氛围，对于推进教育惩戒的规范实施以发挥其育人作用具有重要作用。正如访谈中多位班主任所提及的，“家长群体对于教育惩戒的理解和支持非常关键，那一小部分不同意实施教育惩戒的家长才是影响非常大的”。学校应当积极拓展校内教育对家庭教育的辐射功能，充分发挥家长会、家长学校、家长委员会、校园开放日、定期家访等的积极作用，利用好入学、开学初、学期末等关键时段，通过制度解读、讲座宣讲、案例分析等多种方式加强对学生家长的宣传教育，争取家长群体对于学校教育管理制度的理解和支持，营造良好的家校教育生态。