摘要：我國学术界一直不乏对惩罚性赔偿是否可以进入保险机制的争论。惩罚性赔偿的可保性，前提是要坚持该制度特有的惩戒功能。该前提下，惩罚性赔偿与责任保险机制是具相容性的：（一）作为侵权责任承担的方式之一，其本质上是一种民事赔偿，具有增强补偿效果;（二）其入保并不违反“故意行为不可保”的保险法原理;（三）承认其可保性不会在实质上妨碍惩罚与威慑功能的实现;（四）市场在资源配置中起决定性作用。基于此，惩罚性赔偿进入保险领域，首要的是突破法律关于惩罚性赔偿特定倍数的限制，但也要制定地区或行业标准，由法官在特定案件中依据侵权行为的危害性、结果的严重程度进行自由裁量。此外，为实现惩戒效果与保险市场运行的平衡，可寻求诸如“保险限额”“免赔额额度”等传统制度方面的变通，同时也可借鉴其他部门法领域经验，设置适当的可供投保的名额并允许相应名额在市场上交易。

关键词：惩罚性赔偿;威慑功能;责任保险;可保性;制度构建

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）04-0093-03

一、学术界关于惩罚性赔偿是否可保的论争

一般而言，惩罚性赔偿的运用主要见于侵权案件之中，在我国诸如侵犯知识产权案件、因产品质量引发人身或财产损害的案件、生态损害赔偿案件以及侵害消费者权益的案件，适用的范围比较有限。在英美国家，惩罚性赔偿制度发轫较早，对该制度的运用相较大陆国家成熟。但相通的是，无论各法系之间，还是各法系内部，甚至各学派之间，关于惩罚性赔偿是否具有可保性的判断“仁者见仁，智者见智”，始终不能达成一致意见。

在我国，保险行业普遍不承认惩罚性赔偿的可保性，将其“拒之门外”。理由之一在于，惩罚性赔偿所具有的惩戒功能与刑法、行政法的重要特征之一——惩罚性具有相似之处，如果允许将这种惩罚性责任列为责任保险的保险标的，将会大大降低刑罚和行政处罚的威慑功能，无异于鼓励犯罪和违法违规，从而有违保险的目的[1]。有学者指出，虽然从经济学的角度分析，其可保性具有一定程度的合理性，但基于惩罚性赔偿制度的功能和力图实现法律价值的考量，如果允许其可保，就会使惩罚性赔偿功能丧失殆尽，致该项制度形同虚设，故其应不具有可保性[2]。此外，保险法明确规定，对于投保人故意行为造成的事故，适用除外原因，保险人不承担赔偿责任。而适用惩罚性赔偿的案件多是因为投保人故意行为所造成的，并且该种故意后果的出现与责任保险所保事故之“偶然性”相悖，因此是明显违反“故意行为不可保”的保险法基本原理的。还有一些反对观点诸如：“保险人的保险赔偿是以被保险人遭受实际损失为前提，因此无实际损失，则无保险赔偿”[3]。若惩罚性赔偿进入保险机制，必定会产生超额保险的问题，而这正与保险的损失补偿原则相悖，受害人因此所得也必将产生不当得利的问题。

在普遍遭受反对的情况下，也有不少支持的声音存在。例如，有学者从经济法角度分析，认为对于惩罚性赔偿可保性问题的争议其实与填补性赔偿是否可保在本质上并无二致，并且允许潜在的加害人购买责任保险来使承担填补性或称补偿性的损害赔偿责任予以分化和转嫁，已成为社会所需[4]。如果不允许以责任保险承保惩罚性赔偿金，不仅潜在地使加害人的权益可能受损，也有可能造成企业经营者停止或者放弃对社会有益但却可能产生责任的危险活动。还有学者从保险法理论与实践、制度效益与政策考量两个方面证成惩罚性赔偿的可保性：一方面，惩罚性赔偿作为一种私法上的行为，遵循私法自治的原则，且针对的往往是行为人的民事不法行为。不法行为导致所应承担的侵权责任是民事责任的一种，其并不违反责任保险只承保民事责任的一般保险法理。另一方面，只要配套机制足够完善，其并未在实质上妨碍惩罚与威慑功能的实现，且相较于不可保的做法，其反而更符合社会公共秩序，更有利于社会利益的实现[5]。

上述学者的态度、观点都有其合理依据。在目前法律法规、政策尚未做明确表示的背景下，对于惩罚性赔偿是否可保的正反两方面观点之交锋皆具有重要参考意义。

二、惩罚性赔偿具备可保性的论证

惩罚性赔偿与责任保险机制是具相容性的，经过相应改革、调整，惩罚性赔偿进入保险机制不仅不会消磨其所特有的惩戒功能，还能在整体上产生更高的制度效益，理由如下：

（一）惩罚性赔偿作为侵权责任承担的方式之一，本质上是一种民事赔偿，其具有增强补偿效果的色彩

在我国，惩罚性赔偿只在较小范围内有规定适用的情形。例如，我国《消费者权益保护法》第五十五条、《食品安全法》第九十六条以及《中华人民共和国民法典》第一千二百三十二条关于环境污染、生态破坏侵权的惩罚性赔偿等。从这些法律规定中不难看出，惩罚性赔偿的适用涉及两个方面：一是关乎人的身体健康、生命权的领域，这是人最重要和最基本的权益;二是有关环境保护的领域，因为生态系统固有的脆弱性决定了环境一旦遭受人类活动的破坏是难以修复的，且环境污染和破坏的过程往往具有潜伏性，其危害后果的严重程度难以预测。正是因为上述两种权益所具有的特殊性，再加上惩罚性赔偿的成立往往需要侵权行为对上述两种权益构成危险状态或产生损害结果，相较于一般侵权行为而言其后果更为严重，适用惩罚性赔偿能够加强对受害权益的补偿。

（二）惩罚性赔偿入保并不违反“故意行为不可保”的保险法原理，因为其与刑罚所规制的故意行为之内容存在本质上的不同

故意行为之所以不具可保性，是因为如西方法谚所云：“任何人不得从其不法行为中获益”，而且这种也许会被称之为“骗保”的行为不仅会损害保险行业、其他参保人的利益，也不符合民事法律公序良俗的要求。因此，当出现故意行为导致的保险事故时，保险公司适用免责条款或除外责任，是不承担赔偿责任的。而惩罚性赔偿中的故意的内容在于对造成危险或损害性后果存在主观过错，但不意味着其有获得理赔的故意，况且保险理赔的对象并不在行为人——“在责任保险中，被保险人能够从其故意的不法行为中获益是荒谬的，因为保险人给付的保险金最终流向的是受害第三人”[6]。也就是说，不能以刑罚的不可保来推定惩罚性赔偿的可保将会违反公共秩序，如果当事人在保险合同中明确约定了惩罚性赔偿的情形，法院就没有理由否定该约定的内容。

（三）承认惩罚性赔偿的可保性不会在实质上妨碍惩罚与威慑功能的实现

单独来看，允许惩罚性赔偿进入保险行业具有消磨其惩戒功能的巨大嫌疑，因为惩罚性赔偿与一般补偿金赔偿具有功能上的差异，若其惩罚和威慑功能向补偿功能方向转移，则会变得名不副实。因此，惩罚性赔偿若想在责任保险行业涉足，就必须维持其固有的特征、功能，这在下文制度构建中作解释。

（四）市场在资源配置中起决定性作用

首先，哪里有商机，哪里就会有市场，若社会对惩罚性赔偿进入保险领域持宽容的态度，积极地探索配套制度并加以完善，为其可保性创造条件，那么保险行业大可运用保险运行的机理，只要其能够盈利，投入与产出成正比，那么就应该允许保险行业主体进行自由选择。因为自由选择要比法律的直接干预更能满足保险市场的需要，这也是私法自治原则的体现[5]。同时，现代社会的风险性对于从事产品研发或具有挑战性、不确定性行业的企业来说，当其持续的不审慎行为引发连续的惩罚性赔偿时，不断增高的赔偿数额将可能演变为该主体的“不可承受之重”，而参保则可以为他们增添一道“安全阀”。对于重视长远发展的企业而言，惩罚性赔偿的威慑以及购买惩罚性赔偿险对于风险的分散绝对是其经营发展过程中的重要考量因素，惩罚性赔偿入保对维持企业稳定具有重要意义。所以市场若有这样正当的需求，我们就应该予以考虑。最后，承认可保性并不意味着强制保险公司立即改变当前做法，而是为了矫正不可保的刻板印象，使保险市场在该问题上有自由选择的空间。

三、惩罚性赔偿进入责任保险的制度构建

首先，鉴于惩罚性赔偿责任的特殊性，其不应在任何场合都能直接成为责任保险的标的，而是有必要对保险人承保惩罚性赔偿责任的业务范围进行明确，即专门为有需要的企业、个人设置，任其根据自身情况自愿选择是否投保，并由保险公司设定相应条件予以规范，以确保被保险人不会因为购买了责任保险而明显地降低其注意的诱因。

其次，支持惩罚性赔偿的可保性，前提是要坚持惩罚性赔偿的惩罚和威慑功能，通过惩罚性赔偿金鼓励、激发受害人提起诉讼，维护自身合法权益，同时倒逼涉事企业及时整改、促使行为人改过自新，还能产生预防和警戒的效果。因此，有必要突破法律关于惩罚性赔偿特定的倍数限制。也就是说，突破了倍数的限制，因侵权行为导致要支付的惩罚性赔偿金对企业来说将可能是无法预估的一笔费用。当高额的惩罚性赔偿金需要由保险人以保险金的形式支付时，为了使保险行业“有利可图”，应赋予保险人以下几个方面的权利（与传统制度有所不同）：1.以被保险人所缴纳的保费数额、保险对象的内容、风险大小等为评估基础，确定保险限额——即保险人在保险限额内对被保险人予以补偿，超过部分由被保险人自行承担。这样做的好处在于，保险人可以根据“投入—产出”的比例确定相关的风险承担，风险越高，收益也就越高;风险越小，所得收益也就相应的越小。同时，这还有利于被保险人提前预估潜在风险的大小，倒逼其谨慎行事，否则超过限额部分可能是一笔天文数字。2.提高免赔额额度。在责任保险的经营实践中，保险人除通过赔偿限额来明确自身的承保责任外，通常还采用免赔额的规定，促使被保险人谨慎行事。相较于一般侵权行为所致的损害赔偿，惩罚性赔偿金会更高。因此，有必要将免赔额额度提高以促进整个机制的协调性，也有利于促使被保险人加强安全管理，强调对小额风险的控制。3.建立相关的评估征信机制，扩宽“不可保风险”的外延。在保险行业中，导致商业保险不愿意承保的因素一般包括两种：“逆向选择”与“道德风险”，若惩罚性赔偿进入保险机制，保险行业可基于征信调查适当扩宽不可保风险的范畴。4.借鉴环保法领域“排污交易许可制度”之运行思路。所谓“排污权交易”，是指在污染物排放总量控制指标确定的条件下，利用市场机制，建立合法的污染物排放权利即“排污权”，并允许这种权利像商品那样被买入和卖出，以此来进行污染物的排放控制，从而达到减少排放量、保护环境的目的。虽然排污许可证的颁发以及相应的指标确定都涉及公权力，与惩罚性赔偿可保性的问题没有可比性，但其运行机理可供借鉴。例如，保险业可根据当年投保的情况以及市场评估（为了公平起见应予以公布），设置适当的可供投保的名额，并允许相应名额在市场上交易。一些投保人若“谨慎行事”，不断提高服务和产品质量，将可能遭受惩罚性赔偿的风险降到最低，则可以选择将名额转入市场，卖给那些需要保险的主体，由此不仅能获益，还能附带地提高声誉。而对于那些屡次陷入惩罚性赔偿风波的市场主体，则可以选择购买入保名额以帮助其缓解忧虑。

当然，对惩罚性赔偿取消了“上限”，有人会说这会使得被害人“不当得利”的情况更加严重。对于此问题，在美国司法实践中，如果在惩罚性赔偿数额特别巨大或者原告的律师费用比较少时，原告可能获得超出损失和诉讼成本的额外赔偿。因此，美国一些司法辖区将惩罚性赔偿金的一部分罚没归州，罚没的具体数额交由法院自由裁量[7]。国内学者认为，在扣除对受害人的补偿性赔偿和适当额外补偿（作为一种诉讼激励措施）的前提下，应当将惩罚性赔偿金的其余部分支付给相关的公共机构。如果某一行业或领域已经有相应的公共赔偿或救济机构，如道路交通事故社会救助基金，则应当直接支付给这类机构。接受和管理惩罚性赔偿金的机构应当在“专款专用”的基础上进行“统一调配”使用[8]。本文认为这或许是一种解决的路径。

结语

鉴于理论与实务界对惩罚性赔偿进入保险机制普遍持否定态度，笔者看来，首要的是改变这种观念。因为，“思想创新是实践变革的先导”，理论止步不前，制度的调整与改革就难以迈开脚步;当大多数人都能以开放包容的心态重新审视、认真思考惩罚性赔偿可保性的价值时，其才会产生更多可能性。在取消人为限制的基础上，在遵循保险法基本原理与保持惩罚性赔偿固有功能、作用的前提下，若能够建立相关配套制度，对惩罚性赔偿进入保险机制作积极的探索，并秉持市场自愿选择与对受害人最大化补偿的原则，那么惩罚性赔偿进入保险机制将不失为一项好的制度，其整体效益将得到更大程度的发挥。

参考文献：

[1]温世扬.保险法[M].第三版.北京：法律出版社，2016：244-245.

[2]關淑芳.论惩罚性赔偿责任的可保性[J].当代法学，2016（1）.

[3]贾林青.保险法[M].北京：中国人民大学出版社，2009：72.

[4]林德瑞.论惩罚性赔偿金可保性之法律争议[J].中正大学法学集刊，1998（18）.

[5]武亦文，赵亚宁.论惩罚性赔偿责任的可保性及其扩张[J].浙江社会科学，2019（4）.

[6]John Birds.Birds’ Modern Insurance Law[M].Lodon：Sweet& Maxwell/Thomson Reuters，2016：274.

[7]杨丽梅.环境侵权诉讼中惩罚性赔偿的适用[N].人民法院报，2018-11-28.

[8]叶延玺.论惩罚性赔偿的可保性[J].河北法学，2016（3）.

作者简介：许露（1999—），女，汉族，贵州遵义人，单位为贵州师范大学，研究方向为民商法。

（责任编辑：易衡）