朱林林

摘要：新型移动支付方式的出现给传统刑法带来了新的挑战，其支付方式与虚拟财产、数字产品、网络技术结合的特殊性，使得傳统侵财类犯罪的界限变得模糊。在“偷换二维码案”中，商家的损害结果是由行为人行为所造成，具备刑法上的因果关系，商家应为被害人。财产损失的性质虽存在争议，但不影响对刑法侵财犯罪对象认定。法益侵害的类型上不仅包括了对商家财产的保护，也包括了对被害人意识状态的保护。“新类型的三角诈骗”克服了普通盗窃罪与诈骗罪的缺陷，完整评价了案件事实。新型移动支付方式带来的挑战可以通过刑法解释学得以解决。

关键词：二维码案 盗窃罪 诈骗罪 新类型的三角诈骗

问题的提出

在互联网发展的强力推动下，移动支付方式应运而生，并取得了快速的发展。现如今支付宝支付、微信支付等支付方式已经遍及大街小巷，人们在享受一种更加高效、安全、快捷的支付方式同时，也面临着更加新颖、复杂的盗窃罪、诈骗罪等侵财犯罪侵扰。虽然侵财犯罪的犯罪构成本质属性并未因此发生太大改变，但由于新型支付方式与互联网虚拟产品的结合，使得新型支付方式的侵财犯罪和传统侵财犯罪在犯罪定性上的界限变得模糊，在被害人的认定、财产损失的类型、法益侵害的类型等问题上出现了重大的分歧。在具体的司法实践和理论探讨中，关于新型支付方式下侵财犯罪的定性的分歧点主要存在于盗窃罪与诈骗罪上，盗窃罪内部又有普通盗窃罪、盗窃罪的间接正犯的分歧，在诈骗罪内部也存在着两角诈骗和三角诈骗的分歧。面对新型支付方式给刑法带来的挑战，由于立法者在制定刑法时并未考虑到这种新型支付方式带来的影响，所以对该类问题的解决可以依托于刑法解释学。本文以“偷换二维码案”为例对新型移动支付手段下的侵财犯罪进行分析，目的在于厘清新型移动支付背景下相关侵财犯罪的外部特征，研究新型移动支付下侵财犯罪的行为方式，探寻新型移动支付下侵财犯罪定性内部的逻辑和规律。

一、新型移动支付手段下侵财犯罪中具体罪名的廓清

（一）盗窃罪内部中普通盗窃罪说和盗窃罪间接正犯说

持普通盗窃罪的主要理由是顾客之所以将钱款转入商家所提供的账户，是因为根据交易习惯和应商家的指示所为，而非顾客或者商家受到行为人的欺骗，陷入认识错误而做出的财产处分，顾客和商家对账户被偷换的事情完全不知情，如果知情则不会将钱款转入行为人的账户，这一切恰好符合盗窃罪秘密窃取的本质特征，所以“偷换二维码案”应构成盗窃罪。[]还有观点认为“偷换二维码案”和“在商户的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下被告人的袋子没有本质区别”[]。所以认定“偷换二维码案”中顾客和商家缺乏处分意识，应定性为普通的盗窃罪。这种观点虽然否定了诈骗罪的成立，但是无法自圆其说盗窃罪成立的合理性。根据我国的盗窃罪通说，成立盗窃罪需要转移财物的占有，既然该说认为本案的被害人是商家，但商家并未对顾客银行中的债权形成过有效占有，自然也就不存在转移商家所占用的财物了。并且，行为人取得顾客银行中债权的方式也并非是通过违背顾客意志窃取所得，而是通过顾客的处分行为获得，因此，普通盗窃罪说具有难以克服的缺陷。

至于盗窃罪内部存在的盗窃罪的间接正犯说则认为，行为人利用顾客的不知情行为，把顾客作为获得钱款的工具，所以认为行为人在“偷换二维码案”应属于盗窃罪的间接正犯。该说值得商榷的是商家自始至终都未占有过该钱款：在顾客转移钱款之前，账户中钱款一直为顾客所占有;顾客转移钱款之后，钱款就归偷换二维码的行为人所占有。间接正犯的成立需要顾客处分的钱款为商家的钱款，账户中的钱款在这个过程中从未属于商家，自然也就不成立间接正犯。

（二）诈骗罪内部中普通诈骗说、双向诈骗说、三角诈骗说

盗窃罪和诈骗罪一个重要的区分点即是否存在处分行为，在我国关于处分行为是否需要受骗人具有处分意识又有三种观点。处分意识必要说认为，处分行为的成立，不仅需要受骗人做出转移财产的处分行为，还需要受骗者主观上具有处分财产的意识。处分意识不要说认为，受骗者是否有处分的意识并不必要，只需客观上实行了转移财产的行为就成立诈骗罪上的处分行为。区分说则认为，在诈骗财物的场合，因为有必要与盗窃罪划定界限，所以必须是有意识的处分行为，而在诈骗债权等财产性利益的场合，因为没有必要与盗窃罪划定界限，所以可以是无意识的处分行为。[]处分意识必要说在我国刑法理论界已经得到广泛认同，但是我国大多学者主张对处分意识从宽界定，如张明楷教授主张：“受骗者的处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财物转移给行为人或第三人占有，但不要求对财产的数量、价格等有具体的认识。”[]在“偷换二维码案”中，顾客已经认识到自己的扫码支付行为将处分到自己银行中的债权，虽然并没有认识到会将其在银行中的债权转移给偷换二维码的行为人，但根据从宽的处分意识必要说，也已具备了诈骗罪中要求的处分行为，故笔者在盗窃罪和诈骗罪区分中，也更倾向于本案构成诈骗罪，但是在诈骗罪的内部，学者又有不同的观点。

持普通诈骗说的学者内部也有不同的观点。一种是认为顾客是被害人，其观点认为行为人通过偷换二维码的行为，使顾客陷入认识错误，误认为行为人的二维码是商家收款的二维码，将其对银行的债权转移给行为人，行为人因此获得了顾客银行中的债权，该行为符合诈骗罪的构成要件，故构成诈骗罪。这就是一个典型的诈骗财物的过程，至于受骗商户有没有蒙受损失、是不是被害人，不影响该行为诈骗性质。[]该观点存在的问题是顾客得到了商品，交易目的实现，并不存在实质性的损失，诈骗罪的成立需要受骗人因受骗处分财物后遭受损失，如果顾客是被害人的情况下，该行为显然是不符合诈骗罪的构成要件的。另一种则认为商家是被害人，行为人偷换商家二维码后，让商家产生了错误的认识，误将偷换的二维码认为是自己的二维码，在此认识错误的基础上，将商品处分给顾客，交付了货物却没有收到相应的货款，商家才是本案的被害人。这种观点存在的问题是商家作为被害人处分的是商品，而行为人通过诈骗行为获得的是对银行的债权，显然存在被害人处分的财物与行为人获得的财物不一致的情况，但诈骗罪的成立需要被害人基于认识错误处分财物，行为人因此获得被害人处分的财物，所以该观点也有难以克服的问题。

诈骗罪内部的第三种观点就是三角诈骗，其认为顾客因偷换的二维码陷入认识错误，将其对银行的债权转移给了行为人，而商家却交付商品而未获得本应获得的顾客对银行债权，商家是被害人，顾客拥有可以处分商家财物的权限，却因欺骗陷入认识错误而处分，商家因此受到损失，符合三角诈骗的构成，故本案应是三角诈骗。三角诈骗本质上依然是诈骗，只不过处分的人不再是被害人，而是由具有处分权限的被骗人将被害人的财产处分了。虽然三角诈骗说相对于其他学说更能完整的评价整个案件事实，但是该观点也有值得商榷的地方。首先，很难解释的清楚顾客具有处分商家财产权限这个问题。刑法上关于被骗人处分被害人财产的理论主要有三种，根据“权限理论”被骗人需要有被害人的授权，但本案中被害人商家并没有授予被骗人顾客处分其财物的权限。根据“贴近理论”，如果被骗人和被害人关系密切，则被骗人的处分行为可以看做被害人的处分。但在“偷换二维码案”中，顾客和商家只是普通的买卖关系，并不存在事实上的密切关系。根据“阵营理论”，被骗人基于被害人的立场出发，或者被骗人与被害人在社会一般观念看来属于同一阵营，被骗人的处分也可以看做是被害人的处分。但在本案中，被害人商家和被骗人顾客也并非同一阵营关系。因此，上述三种理论都很难讲顾客具有处分商家财物的权限。其次，如果认为是三角诈骗关系，还需要弄清楚顾客处分了商家什么财产。事实上，顾客处分的是自己银行中的债权，该债权商家还并未占有，所以顾客不可能处分到商家的财产，只是由于被骗人顾客处分自己的财产行为导致了商家的损失，而三角诈骗关系中需要被骗人处分被害人的财产。综上，三角诈骗说也有难以克服的问题。

诈骗罪内部还有一种学说，是张明楷教授为了解决“偷换二维码案”中前几种学说均存在难以克服的问题，提出了一种“新类型的三角诈骗”学说，该学说的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。[]新类型的三角诈骗和传统类型的三角诈骗区别就是由被骗人处分被害人财产变成了被骗人处分自己的财产。在“偷换二维码案”中，顾客因为获得了商品，所以有向商家支付货款的义务，但顾客在商家指示或者说交易习惯下支付了相对应的货款，虽然存在认识错误，但并不属于民法上的过错，商家却因此无法获得商品的的货款，而且丧失了要求顾客再次付款的货款请求权。顾客因为处理自己对银行的债权，却使得商家因此遭受到了损失。该种新型的三角诈骗类型完整地评价了案件事实，解决了以上诸多学说在评价本案中存在的问题。随着时代的发展，刑法实务将来会变得越来越复杂，刑法理论也需要不断的更新，在一些旧的理论无法解决当下的一些新问题时候，就要对旧的理论进行完善和发展。新类型的三角诈骗说不仅适用于“偷换二维码案”问题的解决，在三方出现类似受骗人处分自己财产而使被害人出现损失的情况下均可以适用。所以，笔者更倾向于认为“偷换二维码案”按诈骗罪处理，而具体的分析可以依据新类型的三角诈骗说。

二、新型移動支付手段下侵财犯罪的刑法应对

新型移动支付方式的出现和普及，在带来便捷生活方式的同时，也使得一些传统的侵财犯罪在定性上更复杂。而立法具有着稳定性和滞后性，立法不能预见所有新事物的出现，也不能因为新事物的出现就立刻更改，去破坏刑法的安定性。在网络技术高速发展的今天，社会生活也日随之日新月异。我们可以预见的是在新型移动支付方式普及的情况下，社会上通过此支付手段进行交易的数量会不断激增，其中所面对的刑法问题也会不断涌现，当旧刑法不能解决所有问题的时候，就需要对刑法进行完善。以刑法解释学为依托，在合目的性的范畴内对刑法的条文进行解释，既能使相关条文和生活事实相协调，又能不违背罪刑法定的基本原则，符合刑法的基本理念。

（一）刑事立法学的应对思考

刑法是涉及到公民基本权利剥夺的部门法，刑法作为最严厉的法，不可因为一时的社会现象或者舆论压制就情绪化立法。随着新事物的出现，单靠刑法解释已经不能解决问题时，刑法修正案便应运而生。我国自1997年《刑法》颁布后，已经出台了10个刑法修正案，社会上很多新问题的都是通过刑法修正案的方式加以具体的规定而得以解决。首先对于新型移动支付方式产生的社会问题，有没有必要通过出台相关刑法修正案的立法方式，笔者认为目前是不存在这个必要性的。刑法的严厉性要求刑法立法时要谨慎和严谨，在通过合理运用现有的刑法条文和刑法解释学的情况下，就能解决新型移动支付产生的问题。此时，就没有必要将问题的解决上升到立法层面。如果将来新型移动方式产生了更多种类，且无法通过刑法解释学解决的问题，再去谈刑事立法也不迟。

（二）刑法解释学的应对思考

罪刑法定原则虽然要求刑法的明确性，但刑法的明确性是相对的，刑法与其他法律一样，总是存在不明确之处，世界上没有一部刑法明确到不需要解释的程度。[]笔者以为解决新型移动支付方式的最好的刑法应对就是通过刑法解释学。对于新型移动支付方式下出现的复杂案例，虽然数量多，但存在着诸多相通之处，首先，最高人民法院和最高人民检察院可以出台关于新型移动支付的司法解释，对其犯罪方式和特征进行归纳，同时在认定其犯罪性质的疑难点上进一步解答，可以避免全国各地因为法官个体认识的差异，对此类性质案件高度相似的情况下做出不同的判罚;也可以发布指导性案例，对地方法院对新型移动支付下侵财案件的审理发布指导性意见，起到良好的示范作用。其次，刑事司法活动也是在运用和解释着刑法，在具体的司法审判中，法官判决书要对案件的争议焦点、案件的定性做出充分的说理，一个良好判决的出现，无论对社会上的民众还是研究该类问题的专家学者，都能起到积极的引导作用。最后，刑法解释还包括了学理解释，专家学者通过其学术知识，利用专业水平，在期刊媒体上发表对某一刑法问题或刑法条文的见解，不同的见解会形成学术上的争鸣，而学术争鸣不仅能促进刑法理论研究的深入，还能为实务中疑难问题的解决提供方案。如“偷换二维码”案中众多学者在本案定性中对于盗窃罪和诈骗罪的讨论，也能推动新型移动支付方式下产生的复杂侵财案件的解决。

结语

在网络技术的推动下，以支付宝支付、微信支付为代表的新型移动支付方式逐渐普及，带来了一场支付领域的革命。但是也给不法分子以可乘之机，通过新颖的复杂的犯罪手段进行着犯罪活动。本文以“偷换二维码案”为例，进一步分析在新型移动支付方式下被害人的确定，财产损失的类型，以及法益侵害的类型，对学界关于“偷换二维码案”的几种观点进行评析，无论是盗窃罪内部的普通盗窃罪说，盗窃罪的间接正犯说，还是诈骗罪中的普通诈骗罪说，双向诈骗罪说，传统类型三角诈骗罪说，都在面对该新型支付手段时存在对案件评价的不完整以及一些难以克服的理论障碍，本文在众多学说里倾向于张明楷教授提出的“新类型的三角诈骗说”，认为其能完整的评价“偷换二维码案”的案件事实，并且在新型移动支付高速发展的未来有运用空间。刑法作为最严厉的法，不能因为新事物的出现就恣意修改，否则会破坏法的安定性，通过刑法解释学上司法解释、具体的司法活动的适用，解决新型移动支付方式给侵财犯罪认定带来的困扰。

参考文献

1、周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期。

2、参见邹晓敏盗窃案，福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书。

3、张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第587页。

4、张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第592页。

5、阮齐林：《“二维码替换案”应定性诈骗》，《中国检察官》2018年第2期。

6、张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。

7、张明楷：《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》，《清华法学》2007年第1期。

四川大学法学院 成都 610227