廖炜冕

摘 要：在内地代理涉港夫妻财产案件，实体上需特别注意两大法域之间适用法律的区别;同时，因牵涉不同法域，准据法、案由等程序上的选择也决定了案件不同的代理结果。

关键词：涉港;家事案件;诉讼策略

深圳毗邻香港，许多香港居民居住在深圳，深圳市两级法院每年处理了大量涉及香港居民的民商事案件，由于两地法律制度的不同，特别是在婚姻家事方面，这些案件显示出与普通（指完全适用我国内地法律的案件）婚姻家事案件截然不同的审理思路。下面从一宗涉及香港居民的不当得利案件讲起：

原告罗某（女，香港籍，已婚）长期患有尿毒症，其与被告二郑某（男，香港籍，已婚）于1995年在香港登记结婚。被告二郑某长期在深圳工作，因工作关系与同事王某（本案被告一，女，深圳户籍，未婚）认识并非法同居，育有一女。2007年，郑某与王某共同出资购买了深圳两套房产，产权人均登记在王某名下。2017年，罗某发现了上述情况，遂向深圳法院提起诉讼（原告罗某，被告一王某，被告二郑某）。罗某认为，在罗某与郑某婚姻存续期间，未经罗某同意，郑某利用夫妻共同财产，擅自为他人购买房产并登记在他人名下，侵犯了罗某对夫妻财产的共同所有权，王某构成不当得利，故请求法院判令两被告将登记在王某名下两套房产返还给罗某。郑某认可罗某主张的财产是夫妻共同财产。

一审经审理认为，被告二郑某擅自将属于其与原告罗某夫妻共有的财产即购房资金480万元赠与被告一王某购买房产，侵犯了罗某的合法权利，罗某可要求郑某予以全额返还。由于郑某与罗某还处于合法的夫妻关系，郑某可免除返还责任。王某受赠了购房资金480万元，本应全额进行返还，但由于侵犯罗某合法财产权的直接过错人是郑某而非王某，那么王某返还财产的责任应当适当减轻;另外，对于夫妻共有财产夫妻双方均有权予以处分，但被告二郑某只能处分夫妻共同财产中属于自己的份额，按照夫妻双方享有财产权益均等的原则，被告一王某受赠的480万元购房款中有240万元是被告二郑某无权处分的财产，故被告一王某应将该240万元返还原告罗某。因此，一审法院判决被告一王某返还罗某款项240万元，同时确认登记在被告一王某名下的深圳两套房产属于王某所有;驳回原告罗某的其他诉讼请求。

罗某、王某、郑某均不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院经审理认为，罗某与郑某均为我国香港特别行政区居民，王某为我国内地居民，罗某提起本案诉讼的依据认为郑某在婚姻关系存续期间无权处分夫妻共有财产，但因本案当事人属于不同法域居民，且不同法域之间夫妻财产制度差异巨大--香港特别行政区为夫妻财产分别所有制，内地为夫妻财产共同所有制--故審理本案首先应确定适用的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外法律适用法》”）第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，第二十四条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《涉外法律适用法解释一》”）第十九条规定：涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照《涉外法律适用法》的规定。根据上述规定，原审法院应释明并查明以下事实，据此确定本案准据法：第一，本案三方当事人是否能够达成关于法律适用的一致选择。第二，如三方当事人不能达成一致选择，对罗某与郑某之间的夫妻内部财产法律关系，在罗某主张的郑某无权处分行为发生之前，罗某与郑某是否协议选择了适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律;如果罗某与郑某对上述法律适用进行了选择，由于本案并非系罗某与郑某之间的夫妻内部财产争议，争议财产系登记在王某名下或由王某所控制，罗某起诉要求王某返还财产，上述法律适用的选择对夫妻关系之外的王某是否有约束力。第三，如果当事人没有选择适用的法律，应查明罗某与郑某是否存在共同经常居所地，以确定适用的法律;如不存在共同经常居所地，由于罗某与郑某均为香港特别行政区居民，应适用香港特别行政区法律。由于原审法院未释明及查明上述事实，影响本案的正确处理，故二审法院裁定撤销原判，发回重审。

通过以上案例，可以总结出法官审理此类案件适用法律的思路。当然，这也是代理律师应当遵循的思路：

一、确定准据法

在上述案件中，原审一审法官没有考虑到原告郑某为香港居民，被告郑某为香港居民，但是被告王某为中国大陆居民，分属不同法域，即使案件在中国大陆法院受理，也要确定适用哪一地的实体法来确定原被告间的权利义务关系。也就是说，原审一审法官没有依据冲突规范来确定准据法。在国际司法范畴中，冲突规范与准据法是一对基本概念，准据法是指经冲突规范指定援用来调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律，冲突规范则是国内法或国际条约规定的、指明不同性质的涉外民事法律关系应适用何种法律确定当事人权利与义务的规范。在上述案件中，《涉外法律适用法》第二十四条就是针对夫妻财产关系的一条冲突规范，一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律就是经过冲突规范指定的准据法。此外，如上文所述，准据法的确定必须经由冲突规范的制定，而冲突规范本身也需因循法律确定，冲突规范的选择受到案件本身的性质、冲突规范法律本身的法律适用所影响。因此准据法确定的整体顺序是：（1）确定案件争议的原因;（2）冲突规范的选择;（3）根据冲突规范指定准据法。

具体到上述案例，其完整的确定准据法的逻辑如下：

第一步，罗某起诉王某返还两套房屋，本案的标的物为两套房屋，如果将案由定为不动产物权类纠纷，如所有权确认纠纷或财产损害赔偿纠纷，则根据《涉外法律适用法》第26条的规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律”，涉案两套房产均在深圳，则本案应适用中国内地法律。但是，罗某起诉王某返还房屋的原因是王某侵害其夫妻共同财产，实质是因为婚姻关系产生的争议，因此本案应当适用关于夫妻财产制度的规定，即《涉外法律适用法》第24条。从本案案情看，在《涉外法律适用法》第24条和26条选择争议不大，但是如果原告起诉时要求确认不动产权属或返还原物，则很容易使法官在选择冲突规范时犯难。因此，首先应根据案情确定当事人争议的原因，而且这不应局限于原告起诉的案由，如果当事人主张的法律关系与法院经审理认定的不一致，法官还需向当事人释明。依次才能初步确定应适用的冲突规范。

第二步，由于我国《涉外法律适用法》在2010年才颁布实施，而案件争议的法律事实可能发生在这之前，因此冲突规范的选择还需要考虑《涉外法律适用法》的溯及力问题。《涉外法律适用法解释一》第2条规定“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定”。在《涉外法律适用法》实施之前，我国关于涉外民事法律关系处理的规定主要集中在《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中，另有一些规定散见于《涉外经济合同法》《海商法》《票据法》等法律中。在《民法通则》《婚姻法》及其司法解释中并没有关于涉外夫妻财产关系适用法律的相关规定，根据《涉外法律适用法解释一》第2条的规定，发生在《涉外法律适用法》之前的涉及夫妻财产关系的法律事实的处理，应参照适用《涉外法律适用法》的规定。

第三步，判断本案能否适用依据《涉外法律适用法》。三名当事人原告罗某、被告二郑某均为香港籍，被告一王某为深圳户籍。《涉外法律适用法》并未明确“涉外”的具体范围，涉港居民案件是否为涉外案件需要进一步探究。《涉外法律适用法解释一》第一条规定了“涉外”的具体情形，但未明确涉及香港居民是否属于涉外，《涉外法律适用法解释一》第十九条才明确规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”。本案件深圳中院二审法官对于法条的引用存在错误，其称“涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照《涉外法律适用法》的规定”，但是《涉外法律适用法解释一》第十九条的准确用语为“参照适用本规定”。通常理解，某一法律条文中的“本规定”应当指的就是该法条所在的某部法律法规，而且《涉外法律适用法解释一》提到《涉外法律适用法》时都用了“涉外民事关系法律适用法”，也就是说《涉外法律适用法解释一》第十九条中的“本规定”应当指的就是《涉外法律适用法解释一》。根据该规定，涉港居民的民事案件应当参照适用《涉外法律适用法解释一》的其他规定，但是没有明确参照适用《涉外法律适用法》。因此，上述案件中深圳中院的正确表述应为“涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照《涉外法律适用法解释一》的规定”。但是司法解释是司法机关在适用法律时对法律条文的具体适用所做的解释，《涉外法律适用法解释一》第十九条规定涉案、涉澳民事法律关系要参照适用《涉外法律适用法解释一》，而该解释是对《涉外法律适用法》的解释，因此笔者的结论和上述案件深圳中院的看法一致，该涉港案件应当适用《涉外法律適用法》的规定。

第四步，依据《涉外法律适用法》确定准据法。《涉外法律适用法》第24条关于涉外夫妻财产关系的准据法选择是三个层次：首先，当事人可以协议选择适用的准据法，但是当事人协议选择适用的准据法仅限于“一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”，不能选择与双方没有任何连结点的法律;其次，如果当事人没有协议选择准据法，则适用共同经常居所地法律;最后，当事人没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。在本文开篇案件中，当事人没有达成一致协议选择，则到第二步，罗某与郑某都是香港居民，罗某常年居住在香港，而郑某则因工作常年居住在深圳。因双方均为香港居民，其夫妻财产关系应适用香港法律。应当说明的是，在这里确定香港法律为准据法不是因为共同经常居所地，而是因为共同国籍。按照法官的逻辑，一个人可能存在两个经常居所地，所以需要查清当事人所有的经常居所地。在本案中，已经查清罗某只有香港一个经常居所地，无论郑某的经常居所地是哪里，只有当其共同居所地在香港时，双方才有共同经常居所地。如果香港是郑某的经常居所地，那么香港也是双方的共同经常居所地，那么准据法为共同经常居所地法，即香港法律;如果香港不是郑某的经常居所地，那么双方不存在共同经常居所地，应适用共同国籍国法，二人均为香港居民，所以准据法也是香港法律。

经由本案，笔者补充两种关于涉外夫妻财产关系准据法选择的情形。第一种情形，稍微改变一下案情，如果郑某为中国大陆居民，其他案情不变，本案应适用何地法律？因罗某与郑某没有达成一致协议，则看双方有无共同经常居所地和共同国籍，而罗某与郑某没有共同经常居所地，又分别为香港和大陆居民，没有共同国籍，那么根据《涉外法律适用法》第24条，就无法确定适用的准据法，《涉外法律适用法解释一》对此也没有明确的规定。《涉外法律适用法》第2条规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，既然第24条对于此情形无法确定准据法，其他法律对此也没有规定，那么只能根据案情寻找与该涉外民事法律关系有最密切联系的法律。第24条中当事人可协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律，都是与夫妻财产系有密切联系的法律。在当事人没有达成协议时，参考的因素是共同经常居所地、共同国籍和主要财产所在地。因此，笔者认为，在上述情况下，法官可将主要财产所在地法律作为与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第二种情形，如果罗某与郑某一致同意其夫妻财产关系适用中国大陆法律，二人这一协议对王某是否有约束力。《涉外法律适用法》第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，除了必要的限制外——依照法律规定——当事人可自由选择准据法，但达成协议之后应受到约束，包括一方不能以协议选择的准据法与争议没有实际联系主张无效，变更准据法需双方协议一致变更。在上述案件中，罗某虽然将郑某列为被告，但从郑某的答辩意见可知其与罗某为利益一致方，深圳中院发回重审后，如果罗某与郑某协议选择中国大陆法律为准据法，则肯定对其二人有利，对王某不利。通常情况下，对夫妻财产关系产生争议的是夫妻双方，夫妻双方是利益对立方，而本案却是夫妻双方为利益共同体，与第三人利益相互对立。笔者认为，上述案件中，即使罗某与郑某就夫妻财产关系适用的准据法达成协议，该协议也不应对王某有约束力。夫妻财产关系本属于夫妻双方内部事宜，但在本案中，罗某、郑某二人与王某处于利益对立方，罗某、郑某二人的协议将直接影响到王某的利益，如果任由其二人选择准据法，对于王某是不公平的。此外，《涉外法律适用法》第24条中规定的“当事人”可以协议选择准据法，而没有限于“夫妻双方”，应当理解为案件对立的双方协议选择才是有效的。

二、甄别案由

关于案由，在深圳市两级法院近年司法实践中，涉港离婚、涉港继承、涉港不当得利这三类案件是目前涉港家事案件的高发类型。涉港离婚、涉港继承两类案件，司法实践中容易区分些，而类似本文开篇所举的案例，深圳个别基层法院有时直接将此类案件定性为非法同居析产纠纷，或者定性为侵权纠纷（侵犯夫妻財产共同所有权），此类案件定性为非法同居析产纠纷或者定性为侵权纠纷实际是错误的。关于此类案件因何定性为不当得利纠纷，在这里有必要进行适当的论述，以便进行厘清。

关于侵犯夫妻财产共有权。中国大陆实行的是夫妻财产共同所有制，《婚姻法》第17条、《民法典》第1062条规定了夫妻共同财产的范围。一般认为，我国实行夫妻财产共同所有制的初衷是考虑到，在多数家庭中，男性经济能力强，男性一般外出工作获得收入支持家庭，女性承担较多的家务劳动。但是女性承担家务付出的劳动与男性在外获得的经济收入具有同等价值，因此家庭获得经济收入除法律规定的例外情况都应算作为夫妻共同财产。夫妻共同财产是夫妻关系在经济利益上的体现，也是维持夫妻关系、夫妻共同生活的物质基础。夫妻财产共有是一种共同共有而不是按份共有，因此，夫妻任何一方都没有权利超出家庭基本生活需要处分财产，夫妻单方处分共同财产，相当于侵犯了另一方对共同财产的共同所有权。而对于婚外受益方来说，其因与婚内某一方的不正当男女关系取得一定财产，对于婚内另一方来说却难言是侵权。婚外受益方取得财产要构成侵权，首先要有侵权行为，但是一般来讲婚外受益方只是接受财物的赠与，被动接受财物不能算作一种侵权行为。而从婚外的受益方没有作为义务，也不能构成不作为侵权。唯一的途径，可能在于婚内一方与婚外受益者构成共同侵权。婚内一方擅自处分夫妻共同财产之所以能构成侵权，一方面是因为其无权处分，另一方面是因为其合法占有着部分夫妻共同财产，能够处分财产。对于婚外受益方来说，只要婚内一方不处分财产，其就无法取得该财产，所以婚外受益方是无法单方实施侵权行为的。但是如果婚外受益方煽动、诱导婚内一方向其转移财产，那么婚内一方处分财产的行为便包含了婚外受益方的意志，便可以构成共同侵权。然而，对于婚内另一方而言，证明婚外受益方存在煽动、诱导等行为一般来说举证难度较大，毕竟在男女关系中，一方向另一方赠与财物也是很正常的事。

关于同居析产。同居析产纠纷一般发生在未成立合法婚姻关系的同居男女之间。同居的男女之间难免发生财产混同，双方发生纠纷后如果对混同财产的所有权发生争议，可以提起同居析产诉讼。从这一点也可以看出，同居析产纠纷的原被告只能是同居男女，在上述案例中，同居析产纠纷只能由郑某或王某提起，罗某没有诉讼主体资格。

关于不当得利。不当得利是指没有法律根据取得不当利益，而他人因此受到损失的情形。对于婚外受益方来说，其取得财产的合法依据在于夫妻过错方对其的赠与。但是，如果夫妻过错方赠与的财产属于夫妻共同财产，那么夫妻过错方处分财产的行为就属于无权处分，如果无过错方没有对处分行为进行追认，处分行为无效。如此一来，婚外受益方取得财产的合法根据也就不存在了，其没有合法根据取得财产，而夫妻无过错方因此受到损失，则婚外受益方构成了不当得利。在上述提到的同居析产纠纷中，如果财物（如房产）已经登记在婚外受益方名下，夫妻过错方也需要通过不当得利这样的制度来撤销物权变动的基础，从而诉请变更物权登记。因此，夫妻无过错方面对夫妻过错方将夫妻共同财产转移给婚外受益方的情形，无确凿证据需避免提起侵权之诉，也没有同居析产之诉的主体资格，最稳妥的策略是向婚外受益方主张其返还取得的不当财产利益[1]，应提起的是返还不当得利之诉。

简而言之，在本文开篇案例中，从我国内地法律角度，原告的诉讼目的及结果是要求被告返还不当得利，故案由应定为不当得利之诉。至于侵犯夫妻财产共同所有权，只是不当得利的一种表象。

三、重视夫妻财产共同共有制与分别财产制的区别以及理解适用不同财产制度可能导致的不同裁判结果

（一）夫妻财产共同所有制与分别财产制的区别

由于历史和现实政治原因，关于婚姻财产关系制度，我国内地和香港实行的是截然不同的法律制度。

1. 夫妻共同财产制，其基本规则包括夫妻共同财产范围界定规则和夫妻共同财产权利义务规则。《婚姻法》第17条、《民法典》第1062条规定了夫妻共同财产的范围。夫妻共同财产权利义务规则则包括：（1）夫妻对共同共有的财产不分份额地享有权利和承担义务;（2）夫妻对共同共有的财产有平等的处理权。[2]

2. 分别财产制是指夫妻婚前、婚后所得的财产为夫妻各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权;但不排斥妻以契约形式将其个人财产的管理权交付夫行使，也不排斥双方拥有一部分共同财产的财产制。

英美法系国家大多采用夫妻分别财产制，而大陆国家大多采用夫妻共同财产制，美国除8个曾是西班牙殖民地的州采用夫妻共同财产制外，其余州采用的是夫妻分别财产制。香港曾是英国殖民地，法律体系沿用了英国的制度。采用夫妻分别财产制，即夫妻婚后对各自所有的财产，包括婚前财产和婚后所得财产，仍为夫妻各自所有的财产。[3]

香港的夫妻分别财产制体现在香港的《已婚者地位条例》和《分居令及赡养令条例》等法律规定，主要内容如下：

《已婚者地位条例》第3条明确规定“除本条例另有规定外，已婚女性在以下各方面，犹如未婚时一样”，已婚女性的财产能力包括有取得、持有及处置财产的能力;就侵权行为、合约、债务或义务而言，有自我承担责任及被委以责任的能力;在侵权行为、合约或其他方面，有起诉及被起诉的能力;受有关破产的法律及受判决与命令的执行所规限。根据该规定，已婚妇女和未婚妇女的财产能力一样，女性不因结婚失去财产能力，也不自然与丈夫分享其财产。

香港的分别财产制同样体现了权利义务对等的原则。女性结婚后保持独立的财产能力，同样，也以其财产独立承担责任。《已婚者地位条例》第10条规定“免除丈夫负起妻子在侵权行为、合约、债务及义务上的责任”，丈夫不会纯粹因为其丈夫身份对其妻子的侵权行为、合同或其他债务、义务承担责任。

此外，夫妻双方对某项财产也可拥有共有权，且共有数额不一定双方均等。综上所述，在香港地区实行的法定夫妻财产制完全沿用分别财产制的规定，着重保护夫妻双方在婚姻关系存续期间的独立的财产所有权。[4]

（二）适用不同财产制度直接导致的是截然不同的裁判结果

根据上述讨论的夫妻财产共同共有制和分别财产制的区别，以我们开篇所举的不当得利案件为例：1、如果适用内地的夫妻财产共同共有制，则原一审判决的结果是恰当的，即由被告一王某返还原告罗某购房款240万元，同时，登记在被告一王某名下的两套房产确权为王某所有。2、如果适用香港特别行政区法律规定的夫妻财产分别所有制，由于郑某、罗某对各自名下的财产享有完全独立的财产所有权和处分权，则郑某完全有权将属于自己支配的款项赠与给王某购买房产，罗某诉请王某返还郑某房产没有法律依据，依法应予以驳回。

综上分析，适用不同财产法律制度导致的裁判结果截然不同。

四、结语

代理律师对案件代理思路的准确把握对于案件的结果尤为重要。有时候，律师的思路、诉讼策略直接决定着案件的成败！

参考文献：

[1] 杨富元，荣明潇.对夫妻一方擅自处分共同共有财产中不当得利请求权的把握[J].人民司法，2019，（11）.

[2] 李建洲.论夫妻共同财产制对不动产登记公信力的影响[J].法律适用，2011，（7）.

[3] 吴冰.中国两岸四地之夫妻财产制度比较研究[D].广州：暨南大学，2007.

[4] 贾宇.两岸三地夫妻财产制度比较研究[D].重庆：西南政法大学，2013.