田 原

随着我国建筑行业蓬勃发展，“借用资质”“转包”“违法分包”等案件引发了“非法讨薪”“恶意欠薪”“烂尾楼”等一系列社会问题，尤其以“借用资质”引发的案件最为棘手。公安等部门在处理该类案件中常受其困扰，必须释明规制该违法行为的对策办法。因此，需着重说明公安民警对于“借用资质”行为引发的社会问题应作何应对，有何对策可以让公安民警更好地处理该类案件。

建筑工程施工合同的法律关系本身较为复杂，以“借用资质”类型为主的法律关系更加复杂，工程纠纷的当事人在纠纷出现时一般都会选择报警，联系警方处理这些问题。有些公安民警在处理该类问题时，对案件中的法律关系并非特别清楚，对案件涉及的法律法规亦非十分明确，在处理该类案件时常感到困惑不已。因此，必须为公安民警释明“借用资质”类工程纠纷案件中究竟存有何种法律关系，该类型案件所涉及的法律法规现状如何，也即分析法律法规对“借用资质”类案件规制的基本情况，例如，对于借用资质行为的管控、监督尚缺乏统一标准。

另外，公安民警在处理工程纠纷案件时，不仅仅困扰于案件法律关系的错综复杂，还苦于不能有效预防或减少该类案件频繁发生，如由“借用资质”引发的“非法讨薪”案件频发于春节前期几乎已成惯例，不可避免。所以，在厘清法律规制基本情况的基础上，仍需结合相应对策措施来处理问题。

一、借用资质行为的主要成因及本质

为使公安民警深刻理解借用资质这一法律概念，为了分析借用资质行为的规制现状，必须阐明其形成原因与行为本质，此外，借用资质行为的本质可以从民法与行政法两个角度进行分析。

（一）借用资质行为的主要成因

其一，借用资质现象属于我国经济社会转型时期的产物。计划经济时代的私营企业为生存发展必须借助国有企业名义，建筑行业也是如此，而随着经济社会转型，国内建筑行业飞速发展，工程施工企业、建筑民工需求量逐步扩大，借用资质现象也愈发增多。其二，出借资质双方当事人各有利益需求。资质等级较高的出借方由于不能保证承包的工程均能盈利，于是采取出借资质给资质较低或无资质企业并向其收取管理费的方式保证自身利益不受亏损，而借用方则由于某些建筑领域专业资格获取难度较高，资质申请成本过高，为保证盈利而不得不借用资质。其三，法律规制及监管力度不够。由于该行为违法成本较低，加上监督方与发包方对借用资质行为的审查力度较低，致使借用资质现象频繁发生。

（二）借用资质行为的本质

从民法角度看，有观点认为借用资质的行为本质是直接借名行为。也有观点认为，借用资质可以拆解为两个行为：一是出借资质方与发包方签订建设工程施工合同，其性质属于双方虚假行为。二是借用资质方与发包方就施工合同之标的达成事实上的建设工程施工合同，其性质属于虚假意思表示下的隐藏行为。但虚假意思表示的双方间具有通谋这一要素不可缺失，发包方有时并不知道有关当事人实施了借用资质行为，难以认定构成双方虚伪表示，此时，将行为本质认定为直接借名行为更加合适。由于借名行为理论较为复杂，工程借用资质纠纷往往引发诸多疑难问题，如“凭何证据证明承包人与实际施工人间属出借资质关系”“当事人间是否建立事实合同关系”等。

从行政法角度看，“资质”作为一种行政许可，实际上考察了该企业是否具备承揽工程、参与该工程建设活动的能力，工程勘察、设计、施工均设立资质以保证工程质量与安全，“借用资质”的后果是行政处罚，而“借用资质行为”则属于违法行为，但对于当事人签订借用资质协议的行为性质，一些裁判文书的说理部分存在矛盾之处。通过裁判文书网检索“借用资质”“挂靠”“行政案件”词条可发现，（2020）冀08行终7号行政判决书似乎就有将“借用资质行为”合法化的措辞，如上诉人与第三人间虽有借用资质合同和承包合同，但该合同没有实质履行。在未充分说明理由的情况下，本句应着重说明借用资质行为违法，借用资质协议无效，而不能只强调合同未实质履行，而在（2020）皖04行终42号行政判决书中，又明确强调“借用资质行为”属违法行为。

二、借用资质行为的法律规制现状

借用资质行为引发诸多社会问题，时而导致工程质量不合格、工程安全无保障，时而拖欠中小企业及民工薪资，大部分问题都需要公安民警介入。若处理该类案件的民警对借用资质行为的规制情况不甚了解，那么便无法针对“非法讨薪”等社会问题进行有效预防，便无法有效管控借用资质行为。为此，必须分析借用资质行为的法律规制现状。

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建工解释（一）》）第一、七条规定分别为借用资质签订的工程合同无效以及出借资质双方对发包方承担连带责任，但有观点认为，不应完全否认借用资质签订的施工合同效力。例如，将日期限定为2021年8月31日前，以“借用资质”“民事案件”“2021”“最高法院”词条进行检索，总计18篇，其中有6篇认定涉案当事人间存在借用资质关系，而6篇中又有4篇明确认定发包方与借用资质者间存在事实上的法律关系，认为施工合同有效。新《建工解释（一）》第一条的设立目的在于减少借用资质行为发生，属于事前规制，而现在该规定已与实践判决相矛盾，需作出相应调整。

关于建筑领域施工资质，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十三条针对工程施工单位将之作出不同划分，由低到高分别为一、二、三级资质，而2021年6月3日发布的《国务院关于深化“证照分离”进一步激发市场主体活力的通知》提到，为解决工程领域“准入不准营”问题，施工企业资质由三级降为两级，并相应调整二级资质许可条件。另外，《关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》提到，自2021年7月1日起，工程施工劳务资质由审批制改为备案制。施工资质的设立是为了筛查不具备准入条件的施工企业，维护建筑行业秩序，但严格的资质准入限制了足以保证工程质量与安全的企业承接工程劳务，所以，不应仅以当事人实施借用资质行为否认施工合同效力。但降低资质标准亦有局限性，倘若原本就不具备二级资质的企业为承接三级资质企业的建筑工程而借用资质，或者高资质企业借用低资质企业的资质，再加上借用资质行为具有隐蔽性这一特征，或将仍无法有效阻止借用资质行为继续发生。《建筑法》规定了借用资质的法律责任，虽起到一定的规制作用，但仍需结合其他措施从源头进行治理。此外，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第八、十条对借用资质行为的认定作了详细列举，但对何种证据可以区分借用资质行为与转包行为并未提及。

另外，借用资质行为往往是因为出借资质双方或发包方与出借资质双方之间产生纠纷才被发现，这表明不仅监督方经常未能事先查清该行为，发包方也常常由于疏忽即对企业资质审查不够仔细而未能及时阻止借用资质行为发生。

三、域外建筑工程资质管理措施分析

（一）域外管理措施的特点

借用资质现象在我国建筑工程领域较为常见，其他国家几乎很少出现工程领域借用资质现象。美国在资质管理这一问题上采用承包许可证制度与工程保险或工程担保制度，办理该许可证需满足严苛条件，再加上多数州对建筑工程并非以分级分类建筑资质进行管理，通常是依靠保险公司对不同档次的建筑公司提供不同的保险金额进行调整。简单来说，就是由专业担保公司为承包商提供履约保函，若保险公司划定履约保函金额范围且承包商无法提供担保，就无法承接该工程，也就在极大程度上解决了工程资质管理与规制的困难。英国对建筑资质的管理主要是通过工程承包商注册体系来完成的，体系的核心在于庞大的工程承包数据库与业主数据库之间的对接。日本则采用工程承包商许可制度，准备在日本从事建筑活动的组织都必须取得许可执照，除非从事价值低于1500万日元或者建筑面积少于150平方米的房屋建设工程。该国的资质管理特征为许可证的严苛取得条件与有计划的政府大力扶持。

（二）域外管理措施的借鉴意义

有些域外管理措施值得吸收借鉴，有些则需审慎考虑。比如，日本建筑行业管理体制可借鉴之处在于政府对中小型建筑行业企业提供减税优惠、经营指导等服务，当前优化营商环境即是为中小企业提供指导、帮助，但在建筑领域为中小企业提供专业化、系统化的指导仍需设立专门机构，或由政府通过人才筛选组成专门队伍，这样中小企业既提升了专业水平，又能预防其通过借用资质的方式从事建筑活动。再如英国建立的建筑行业数据库，该数据库由各工程承包商注册信息，汇总成官方数据库且不断更新注册信息。我国信用制度与之相像，可将信用与资质挂钩以减少借用资质行为发生。将建筑工程主体代入美国工程保险制度可知，若承包方希望承接发包方工程，其必须向保险公司提供工程担保，或者由专业担保公司担保承包方投标、履约，工程保险制度属于市场调节，而我国工程保险市场尚处于萌芽阶段，也缺少该方面法律法规，强行吸收借鉴未必能够取得良好效果。

借用资质行为的主动控制，可以体现在工程信用制度的构建方面。在工程信用制度初步建立的背景下，若将工程信用与工程担保以及资质相关联，便可大幅减少资质类违法行为。例如，建筑企业因失信行为被扣减信用分，银行与专业担保公司便不愿为之担保或者降低担保金额，而当信用分过低，便可在一段时间内限制其按照原有资质进行工程承包。反之，若建筑企业工程质量与安全方面一直保持优良，则可适当提升信用分，银行与专业担保公司可在原有基础上一定范围内适当提高担保金额，凭该举措来激励承包商更加重视工程信用，从而减少借用资质行为发生。

四、结论

（一）公安民警需明晰概念、区分标准、精准识别借用资质行为

针对前文提及的新《建工解释（一）》第一条与实践判决相背离这一问题，公安民警应明确知晓由借用资质行为导致的施工合同无效需排除“在发包方与借用资质者之间形成事实合同关系”的情况。因为即使在认定借用资质的施工合同有效的情况下，此类案例的公开会让劳务施工企业认为其中有利可图，凭借用资质行为获取进入建筑工程活动的机会，这无异于鼓励借用资质行为。

在无统一标准的情况下，难以对借用资质行为引发的纠纷作出妥当处理。例如，《管理办法》的第八、十条缺失对借用资质行为与转包行为的区分标准，公安民警梳理此类法律关系将会有所困扰。所以，应针对典型判例及实践情况梳理，如加入“借用资质者有无参与招投标与合同签订”等判断基准以区分借用资质行为与转包行为来识别隐蔽型借用资质行为。况且，实践中还有“名为内部承包，实为借用资质”等隐蔽类型难以发现，要想准确定性案件法律关系，仍需明确借用资质行为的识别方式。

（二）公安等部门需完善有效防范机制

虽说借用资质现象以及由其引发的如“非法讨薪”等社会事件几乎不可避免，但该些情况仍可预防，对此，公安机关尚需完善对应防范机制。首先，针对“非法讨薪”问题，需尽早介入案件，及时做好讨薪民工的心理辅导工作，为民工合法讨薪敞开渠道并提供有效帮助。其次，公安民警部门应加强社会宣传工作，让社会民众对借用资质行为产生抵触心理以引导、推动建筑工程合同关系合法合规建立，让法律意识淡薄的讨薪包工头、民工意识到“非法讨薪”“恶意讨薪”的恶劣社会影响。最后，公安机关需与其他部门相互配合，为该类案件提前制定协作方案，及时筛查不符合资质管理规定的施工劳务企业，方能有效减少由“借用资者行为”引发的社会问题。

（三）公安机关需确认发包方有无监督责任

由于新《建工解释（一）》仅规定出借资质双方当事人间的连带责任，并未对发包方的责任作出规定，发包方有时不会在意借用资质行为对自身利益的影响，从而放任借用资质行为发生。另外，即便《建筑法》第六十五条规定了发包方的行政处罚，也仅限于罚款，不能起到威慑作用的法条不能提高发包方对建筑企业资质的重视，因此，设置降低资质等级等更严厉的行政处罚势在必行。所以，公安民警在必要时也需对发包方的监督责任进行核实确认，以便于更好地处理该类案件，保证建筑市场秩序良性运行，维护社会秩序稳定。

（四）工程信用管理制度的实行需要公安机关介入

若仿照英国、日本等国家的资质管理管理方式完善工程信用管理制度，那么必定需要公安机关介入、管控该制度动态运行的部分环节。例如，工程信用管理制度实行过程中可能会出现征信造假、信用数据库被篡改等情况，需公安机关第一时间立案侦查，并向资质管理部门及时提供征信造假、篡改信用数据库的违法主体信息，以便及时、有效制止这些违法行为。若无公安机关介入，工程信用管理制度的实行或将无法达到预期效果。