孙 山

在《民法典》的制定中，要不要提取物权、知识产权、债权等财产权的公因式，设立统一的、上位的财产编，与人格编对应，显然是不得不直面的问题。如果设立财产编，毫无疑问，《民法典》将极具包容性，我们可能会制订出一部反映时代特征的《民法典》，立法内容上超越《法国民法典》和《德国民法典》；通过提取公因式的方式，我们还可以抽象出财产保护的共用规则①学术界一直有设计“财产权总则”的呼声，参见马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，《中国法学》2004年第4 期；吴汉东：《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》，《中国法学》2005年第2 期；吴汉东：《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，《法制与社会发展》2015年第4 期；王涌：《财产权谱系、财产权法定主义与民法典〈财产法总则〉》，《政法论坛》2016年第1 期等。，明确一类对象构成财产乃至必须通过设权模式加以保护的逻辑基础，为新类型法益进入《民法典》开拓通道，实现《民法典》的开放性，在立法技术层面也向前发展。当然，这种理想的实现，需要敢于担当的勇气，也需要整体上把握各类财产本质及其保护规则的智慧，更需要充足的、不受任期制影响的立法准备时间。显然，《民法典》“编纂型”立法的思路否定了这种可能。所以，目前的立法规划，恰如江平先生对《民法总则》的评价一样，“继受有余创新不足”。固然，我们很难对这一立法现状有所改变，但学术上的梳理却是非常必要的。“人身/财产”是民法学界惯用的分析框架，如果对“财产”与“财产权”这样的基本概念缺乏清晰辨识，那么辛苦努力构建的民法学理论体系势必奠基在并不坚固的基础之上。……