文/孙铭成

2007年颁行的《物权法》在明确物的所有权、稳定用益物权的利用关系、实现担保物权平等保护等方面发挥了先行作用。然而，随着我国社会发展、人口增多、城市聚居密度增大，人地矛盾、社区矛盾激增，确实产生了修改相关法律规定的必要性。《民法典》物权编回应时代需求，深入考察民生民情，对攸关国计民生的小区治理问题在建筑物区分所有权一章中作了较多修改。《民法典》明确了居民委员会对业主团体设立有进行指导的义务，厘清了业主共有部分所产收益的归属问题，降低了公共维修资金使用表决的要求，完善了业主大会决议的方式，矫正了物业服务人与业主的法律关系，新增了物业服务企业及时答复业主询问的义务。本文依照立法背景、条文解释、完善建议的写作思路，拟对上述修改作出评析。

一、《民法典》物权编推动业主团体及时成立

（一）立法背景——业主大会和业主委员会成立难

在法学研究的视野下，业主大会和业主委员会容易令人联想到物业管理纠纷。在分析物业管理纠纷时，多数学者会把业主团体未能及时成立或成立后难以发挥作用列为其成因之一。[1]根据中国知网的检索结果，在1996年，南京市鼓楼区人民法院法官张钢在论文中提出，化解物业管理纠纷需要积极推动业主大会、业主委员会的设立，并明确其权责范围。[2]然而，由于历史的局限性，当时业主大会和业主委员会的成立效果并不理想。即使是一线城市北京，2009年底业主委员会的成立比例也只有20.1%。[3]

从历史的角度看，业主大会和业主委员会成立难这一问题在《物权法》立法调研时即显得尤为突出。因此，《物权法》在第七十五条规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”自此，一线城市小区业主团体的成立情况有所改善，尤其是试点城市上海，2013年已有83%的小区成立了业主委员会。[4]然而,西部地区的二、三线城市，业主大会和业主委员会的成立情况至今依然不容乐观。政府有关部门相互推诿不作为，开发商、小区物业服务企业阻挠业主委员会成立的情况屡见不鲜，亟待《民法典》对业主大会和业主委员会成立问题作出进一步规定。

（二）条文解读——居委会有指导业主团体成立的义务

《民法典》第二百七十七条新增 “居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。这一规定将对业主委员会的成立起到较大的促进作用。具体可从小区利益主体的角度进行分析。住宅小区的利益主体主要包括以下三个方面：业主、开发商与物业服务企业、政府与居委会。其中，政府与居委会所代表的是国家赋予的国家权力，开发商与物业服务企业所代表的是市场权利，小区业主则代表自治权利。无论是政府和居委会的国家权力，还是物业服务企业的市场权利，均强于小区业主及业主委员会的自治权利。由此可见，小区业主与业主委员会处于较弱势的地位。[5]

不仅如此，在鼓励市场经济发展的背景下，开发商与居委会之间可能存在共同的利益，这使业主与业主委员会的处境更为艰难。《民法典》的新规把居委会与业主相联系，这不仅解决了业主大会与业主委员会成立难的问题，还在一定程度上削弱了开发商与物业服务企业的权利，使三者达到一种巧妙的平衡状态。此外，在小区成立业主大会和业主委员会的环节引入政府部门和居委会，也有利于发挥后者定纷止争的作用。

（三）完善建议——将业主团体能否成立列入政绩考核

我国《民法典》仅对居委会的指导作了义务性规定，暂无消极不作为的惩罚性条款。因此，如果居委会消极不作为，这一规定将会失去意义。就我国小区的治理现状而言，一线城市的居委会协助业主成立业主大会与业主委员会的执行力尚可，但在三线城市，政府职能部门与居委会之间相互推诿的情况时有发生。因此，三线城市居委会协助业主成立业主团体的执行力有待商榷。

从行政管理的角度看，促使居委会切实履行义务的关键在于内部考评监督。笔者建议将业主大会与业主委员会能否及时成立这一事项，纳入小区所在地居委会的绩效考核范围。倘若在前期物业管理阶段，居委会工作人员未能如期指导小区业主成立业主团体，则对相关负责人实行问责，[6]以期增强居委会的责任意识，确保居委会切实履行义务。

二、《民法典》物权编降低了业主作出决议的门槛

（一）立法背景——业主大会决议难，维修资金使用难

自《物权法》实施以来，小区公共维修资金一直难以得到使用。笔者在中国知网以“维修资金使用”为主题词检索，获得425条结果，近五年内的研究成果有200余篇，可见理论界对此问题高度关注。目前，理论界的研究大多集中于分析小区公共维修资金使用的困境与对策。许多学者认为维修资金使用难的原因主要在于业主大会决议通过难，兼及物业维修方案制定难、维修资金交存方式不规范、维修资金使用范围不明确等。[7]仅就业主大会决议难而言，一方面是《物权法》对“维修资金使用”事项的表决作了较高要求，另一方面是小区空房率高、沉默业主多，致使业主大会难以形成有效决议。

（二）条文解读——维修资金使用的决议标准变化

通过对《民法典》第二百七十八条的规定加以解读不难发现，对业主大会决议维修资金使用这一事项，需要分两步进行。第一步，需满足专有面积占比三分之二且人数占比三分之二的业主参与表决这一前提条件。第二步，由于维修资金使用属于一般事项，因此，需要有“双过半数”的业主表决同意。简而言之，需要专有面积与人数占比超过二分之一的业主同意方可通过决议。从统计概率学的角度审视该表决规则，业主大会决议通过“维修资金使用”的概率将增大数倍，这有利于解决维修资金适用难的问题。此外，《民法典》还规定了特别重大事项的决议，需要专有部分面积与人数占比四分之三以上的业主同意。在符合法定召开业主大会条件的情况下，通过特别重大事项的决议需要有占专有面积与人数超过二分之一的业主同意，相较之前《物权法》规定的三分之二，要求也有所降低。

（三）完善建议——空房业主可采取线上会议形式作出决议

虽然《民法典》降低了该事项的决议门槛，但在实践中，空置率依然阻碍业主大会形成有效的决议。[8]西南财经大学的研究报告显示，2014年我国城市住宅小区的房屋空置率约为22%。参考这一数据，《民法典》要求的参加会议的业主人数为三分之二以上，恐怕难以实现。此时，若能对投票方式作进一步完善，将更有利于化解维修资金使用难的问题。

业主大会可采用线上会议的形式召开，充分发挥数字科技的优势，解决空房业主参与表决难的困境。线上表决既有优点，也有缺点。目前而言，有两个问题需要注意：其一是对业主身份的核查。线上表决只需拥有会议号与密码即可进入线上会议室，因而有必要防范部分业主为促使决议的达成，找寻冒名者进行线上投票。其二是对会议议程的提前通知公告。由于空房业主不在小区内居住，对小区共有部分管理、小区物业服务企业水平、小区自治情况等均不了解，若仅在会议上进行简要介绍便要求其对相关事项进行投票，空房业主将难以做出准确的意思表示。提前通知公告的时间，可由各小区业主大会据实际情况作出约定。

除空置率高外，沉默业主多同样困扰着业主大会作出有效的决议。在实践中，部分小区采用“沉默业主视为有效同意”规则，并将其列在议事规则中。业主大会采用该规则是为了产生如下法律效果：如果业主在规定时间内未对业主大会送交的征求表决票作出反馈，则视为同意。从司法实践的层面看，法院大多支持该条款的效力，法官的裁判说理如下：“在业主大会议事规则中作特别约定，属于业主的意思自治，且该项约定不违反我国现行法律，当属有效。”薛源教授认为，该规则对业主表决权存在一定程度的侵害，容易引发更多的矛盾。例如，业主可能会以业主大会依据“沉默业主视为有效同意”条款的表决违反业主大会的法定程序为由，要求法院撤销业主大会决议。[9]更为严重的是，部分小区的业主大会利用该规则同物业服务企业相勾结，幕后操纵业主大会决议。正是基于上述考虑，尽管《民法典》推出征求意见稿时，有单位提出：“对业主共同决定事项，已采合理方式通知，业主仍未表决的，推定其同意”，其最终也未被采用。笔者认为，应当慎重适用该决议规则，避免侵害业主表决权而带来更多的纠纷。就沉默业主不参与表决这一问题，可以由业主委员会成员出面沟通，充分交换意见，带动其行使共同管理权。

三、《民法典》物权编强化业主对共有部分的管理权利

（一）立法背景——业主共有部分收益之争

我国建筑物区分所有权借鉴了德国学者贝尔曼提出的三元立法体例，将其分为以下三个部分：房屋专有部分所有权、共有部分共有权、建筑物共同管理成员权。在实践中，小区业主通常将建筑物共同管理成员权委托给物业服务企业代为行使。然而，部分物业服务企业在未征求业主意见的情况下，擅自更改共有部分的用途或在电梯张贴广告，谋取私利。[10]例如，在上海某花园小区起诉某物业服务公司一案中，业主要求物业服务企业返还2006年至2013年的电梯广告收益。各大小区业主共有部分收益纠纷频发，引起理论界的广泛关注。尤其在2011年至2013年间，知网上以“共有部分收益”为主题的论文多达100余篇，相关理论研究也是百家争鸣。此后，理论界逐步形成统一意见，认为房屋外墙、车库、电梯等共有部分所产生的收益，应归业主共同所有。[11]

《物权法》仅在第七十二条规定了业主对共有部分的权利义务，没有专门的条款规定业主对共有部分的管理权及收益权，因此在司法实践中，法官只能依据《物业管理条例》第五十五条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，运用目的解释方法，将扣除管理成本以外的公共收益认定为全体业主所有，以化解时下的纠纷。对共有部分业主管理权、收益权的保护是立法调研中广受关注的热点问题，因此迫切希望《民法典》能对此问题作出专门规定。

（二）条文解读——扣除合理成本的共有部分收益归业主所有

对业主共有部分的管理及收益问题，《民法典》在物权编的第二百七十八条、二百八十二条分别作了回应。《民法典》第二百七十八条将“改变共有部分的用途或利用共有部分从事经营活动”，认定为业主共同决议的事项，明确了业主对共有部分的管理权，从而更好地保障了建筑物区分所有权中的共同管理成员权。再者，从小区治理的角度观之，我国一直试图构建以业主自治为主，政府、市场、社会为辅的多元化小区治理模式。[12]因此，强化业主的管理权，有助于形成以业主自治为主的多元化小区治理模式。

《民法典》第二百八十二条明确了业主共有部分产生收益的归属。具体规则设计参照了司法实践的做法，即公共收益由共有部分的总收益扣除物业服务企业的管理成本计算而得。这一规定有两大好处：其一是规范了开发商、物业服务企业、其他管理人的行为，避免上述主体利用其市场优势地位侵害业主共有权，将房屋外墙、电梯、停车场等区域作为自己的摇钱树。其二是明确了业主对共有部分享有法定收益权，法官处理此类纠纷可直接依照法律位阶更高的《民法典》作出判决。

从法理基础的角度分析，每一项新型权利或法律制度的构建，都需要检验其是否适合我国的法制土壤。《民法典》物权编创设业主共有部分收益权前，已然经历了司法实践的检验，证明其适合我国的法制土壤，具有创设的可行性。此外，本文通过北大法意法律数据库检索“业主共有权纠纷”，合计获得5978条民事案由，这一数量在整个物业管理纠纷中的占比相对较高。因此，从减少业主共有权纠纷、节约司法资源的角度审视，亦有必要加强业主对共有部分的管理权及收益权。综上所述，无论是从立法的可行性还是从立法的必要性思量，明确业主对共有部分的收益权都符合我国法理基础与基本国情。

（三）完善建议——以合同方式合理分配共有部分的收益

如果按照文义解释严格适用《民法典》第二百八十二条，物业服务企业、管理人对共有部分的管理仅能收取合理成本，不能享有管理报酬请求权，将在一定程度上打击物业管理人的积极性，造成业主共有部分资源的浪费。尤其在住宅小区初步建成的阶段，业主大会、业主委员会还未设立，前期物业需要承担大量的小区治理工作。在实践中，前期物业大多由开发商选定，若无共有部分利益的分配，前期物业可能会怠于管理业主的共有部分。[13]

从利益的产生角度分析，不得不承认，业主共有部分的收益，除源于业主共有部分外，还得益于物业服务企业对该部分的管理行为。从民法公平原则的角度审视，物业服务人员付出了管理的劳动，却无法就其管理行为获得报酬请求权，于法理上有失公平。对此问题，在《民法典》推出征求意见稿时，有专家提出了相关意见，希望增加以下内容：对扣除合理成本后的共有部分收益，业主与物业服务企业之间有约定的，从约定，赋予双方分配共有部分收益的权利。还有单位指出，可将第二百八十二条作如下修改：共有部分收益归业主所有，但业主应当以共有收益向物业服务企业支付合理成本，将报酬包含在合理成本之中。

笔者建议，可以对扣除合理成本外的业主共有部分收益，按照主次两部分进行分配，收益的主要部分归业主所有，收益的次要部分归物业服务企业所有，以确保双方权利义务的平衡。具体的金额及分配方式可通过物业服务合同加以约定，即高圣平教授提出的利用契约的意思自治，排除《民法典》第二百八十二条的适用。[14]这一做法在司法实践中也有相关案例。在某业主委员会诉某物业服务有限公司的物业管理纠纷案中，法院认定物业服务企业对共有部分进行经营管理的，具有报酬请求权，可享有扣除合理成本后的少部分收益，最后依据公平责任原则，将30%的收益划分给物业服务企业。

四、《民法典》物权编明确业主与物业服务企业的关系

（一）立法背景——合同约束力软化，业主主体地位缺失

立足于中国住宅小区的治理现状，不难发现我国住宅小区目前大多采取的是合同治理结构。理论界认为，物业服务企业对小区的管理权源自业主的授予，具体而言是，业主将其所享有的建筑物共同管理成员权授予物业服务企业，其本质上属于业主房屋专有权与共有部分使用权派生物。由于物业服务企业的价值目标是实现经济利益最大化，其本身也是一个以营利为目的组织，也可以说物业服务企业的权利源于债权。由此可见，住宅小区合同治理结构是业主以契约方式将社区物业事务委托给物业服务企业管理而形成的。[15]

在实践中，住宅小区的合同治理结构存在合同约束力软化、业主主体地位缺失的困境，原因在于中国小区内部的社会结构与合同治理结构存在冲突，二者的适配度较低。在住宅小区实行合同治理结构模式，不可避免地需要嵌入社会大环境中，受到社会结构的冲击与影响。因此，在二者匹配程度较低的情况下，小区合同治理结构极易出现变形，逐渐转化为当前多数小区出现的“非正式的合同治理结构”。“非正式的合同治理结构”难以约束合同主体的行为，更无法有效地监督合同履行，便造成了合同约束力的软化、业主主体地位的缺失。此时，物业服务企业容易凌驾于业主之上，逐步从“管家”转变为“主人”。

（二）条文解读——物业服务企业的义务范围

《民法典》第二百八十五条对合同约束力软化、业主主体地位缺失作出回应，主要在三方面进行了修改。其一是准用合同编物业服务合同的规定。《民法典》合同编将物业服务合同从无名合同升级为典型合同，不仅加强了对业主法律地位的保护，还对物业服务企业的义务作了定型化规定，有效地化解了小区“非正式的合同治理结构”下合同约束力软化的困境。[16]这一规定能有效地平衡业主与物业服务企业之间甚至其所分别代表的社会主体与市场主体之间的利益关系，具有跨时代的意义。

其二是新增规定物业服务企业及时答复业主询问的义务，间接明确业主的主人身份，避免物业服务企业轻易地凌驾于业主之上。此外，该条的立法要义在于保障业主的知情权，防止物业服务企业伙同开发商架空业主权利。在实践中，部分小区的物业服务企业不公开业主共有部分收支账目，并通过与广告公司订立阴阳合同的手段，将业主共有部分的收益据为已有。根据中国裁判文书网的数据统计，涉及业主知情权纠纷案件占到10%，且呈现逐年增长的态势。因此，《民法典》新增物业服务企业及时答复业主询问的义务以缓解业主知情权类纠纷的增长态势。

其三是规定物业服务企业配合政府执行应急处置措施的义务，这一规定是对疫情期间习总书记重要讲话及中央重要决策部署进行深入研究后所作出的有针对性的修改。简而言之，在应急状态下，政府公权力势必会更加集中，业主私权利会不可避免地会受到一定程度的克减，业主需要承担紧急状态下的容忍义务。平衡二者间的利益冲突，是《民法典》第二百八十五条第二款的应有之义。在应急状态下，社会功能通常会遭受巨大冲击，人民和国家可能遭受巨大的财产损失，因而有必要新增这一规定，为政府执行应急处置措施提供便利，从而更好地保障国家及人民的财产。

（三）完善建议——建立物业服务企业黑名单

虽然《民法典》已对物业服务企业提出了更高的要求，但这仅限于在法律层面保障业主权利，若要做到防患于未然，还需要建立物业服务企业黑名单制度。顾名思义物业服务企业黑名单制度，是对城市内的物业服务企业进行资质审查，先筛除一部分服务质量差的企业，从根本上降低小区发生物业管理纠纷的概率。实际上，这一制度在我国部分城市已经开始实施，得到了业主较高的评价反馈。例如上海市虹口区的居民小区建立了物业服务企业评分制度，通过每位业主评分，综合评判物业服务企业的行业资质，将不达标的物业服务企业进行清退并列入黑名单。

结语

《民法典》物权编第六章“业主的建筑物区分所有权”较《物权法》在内容上更为丰富，不仅新增一些法律规定，对原有的部分条款也作了一定程度的改进与完善，更为全面地保护了业主权利。当然，对业主权利的保护不仅体现在具体的建筑物区分所有权制度上，更体现在小区业主自治程度与业主的权利观念上。出于对法律制度滞后性以及未来小区治理可能出现的新情况的考虑，笔者对建筑物区分所有权制度可能存在的不足，例如居委会消极不作为、空房业主对业主大会决议的影响、业主共有部分收益的分配以及物业服务企业不达标，逐一进行阐述并提供优化建议，以期更好地实现《民法典》构建美好家园的目标。