未成年人刑事责任年龄：完整解读《刑法》第17条

2021-06-22蒋娜

北京联合大学学报（人文社会科学版） 2021年2期

蒋娜

[摘要]调整未成年人承担刑事责任的法定年龄，是我国未成年人刑法改革的可行举措。个案中未成年人的罪行达到何等程度可定罪，完整理解我国现行《刑法》第17条就尤为重要。其中，罪行种类量定了客观危害的严重性，成为对未成年行为人追究刑事责任的一般基准;而不同年龄阶段测查未成年行为人的刑事责任能力，可谓判定其负刑事责任与否的特定依据。全面理解该条还需考虑我国的国际人权义务，以便立足国情贯彻儿童最大利益的政策精神。尤其是，在全面推进依法治国的新时代，我国应在实践中适度从严从紧控制罪行种类标准与不同年龄责任能力等法律标尺，并对非必须适用刑罚的未成年人在尺度上适当放宽，以依法把实际受追诉或定罪的未成年人数量尽量降至最低。

[关键词]未成年界定;刑罚;罪行种类;非刑事处罚;刑事责任年龄

[中图分类号]D925.2 [文献标志码]A [文章编号] 1672-4917（2021）02-0010-10

《刑法修正案（十一）》（以下称“新修正案”）调整未成年人刑事责任年龄，是我国未成年人刑法改革的里程碑事件。[1]2020年《刑法》第17条第3款修改为：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这意味着，我国刑法下调最低刑事责任年龄到12周岁，尽管扩大了未成年人刑事责任的年龄范围，但却以上述罪行严重、情节恶劣并经有权机关核准追诉为前提。由此，当代法治中国的未成年刑法改革，正在经历一个从偏重立法上控制最低刑事责任年龄，到立法与司法上控制并行的过渡期。[2]

在全球范围内许多法治发达国家或地区，以公正的司法裁判推动了从严控制未成年人刑事责任的实际年龄，进而在事实上宣告未成年人的最低刑事责任年龄已提升到14周岁、甚至把未成年人群体直接排除在死刑和无期徒刑的适用范围之外，以最终促成立法机关通过刑法与司法合力来保障该群体最大利益。[3]鉴于我国上述改革与全球发展趋势相向[4]，并与国际人权条约的有关要求基本一致，从而在司法上渐进控制未成年人刑事责任的实际年龄，有助于促进未来立法机关大幅提高该群体的入罪门槛，也将成为当代中国改革未成年人刑法制度的可行路径。为此，我国不仅需要立足国情[5]、关注有关司法实践进展[6]，更需完整解读《刑法》第17条[7]。尤其是，在新修正案刚生效之际，围绕下调刑事责任年龄的意义与适用等问题系统诠释该条，对于我国在司法上适度从严从紧控制该群体入罪门槛、提升刑法全面保障该群体最大利益的法治化水平、作为负责任大国切实履行已承诺的国际人权义务，以及探索中国特色的未成年刑事责任年龄改革之路[8]，都有所裨益和启迪。

一、调整责任年龄：未成年人刑法改革的有效可行举措

新修正案下调未成年人的刑事责任年龄，是我国刑法改革未成年人保护制度的重要途径。尽管单纯从降低未成年人的法定刑事责任年龄来看，现行刑法打击未成年犯罪人的范围扩大且力度加强，但是从其认识和控制能力、罪案社会危害性、顺应舆情民意等角度，刑法提高保护未成年被害人的法治化水平却刻不容缓。以下调法定责任年龄扩容潜在未成年犯，为我国合理沟通民意的有效且可行措施。

（一）可行途径：顺应而非屈从民意

1. 顺应民意的可行之举

关于降低我国未成年人负刑事责任年龄的民意，有全国人大代表建议将刑事责任年龄下调为13周岁，也有代表倡议将其降低至12周岁，旨在呼吁对未成年受害者给予更多刑法保护，以严惩那些伤害他们和社会的未成年犯罪人。如，以重庆10岁李某重伤幼童案、湖南11岁吴某杀人案、广西12岁覃某杀害同学案、湖南12岁陈某毒死数名小朋友案、安徽13岁男孩杀害10岁女童案、四川14周岁以下未成年人结伙抢劫案、广西13岁覃某杀害三姐弟案、辽宁13岁蔡某强奸杀害女童案、黑龙江13岁赵某强奸案、湖南13岁罗某杀人案、大连13岁蔡某杀害少女案等为例，我国未成年人暴力犯罪已呈高发态势，近年此类案件的社会危害严重、对未成年人的侵害也愈演愈烈，其中10至13周岁的初犯占未成年初犯总数的8.9%[9]。又如，最高人民检察院检察长在工作报告上指出，2018年全国各级检察院批捕的未成年人数同比上升4.4%、起诉伤害未成年人的犯罪人同比上升6.8%[10];2019年起诉侵害未成年人的犯罪人也同比上升了24.1%[11]。这些资料和数据均表明，我国近年关涉未成年人的罪案数量和危害性，已逐步呈现出稳定的持续增长之势。

同时，也有人大代表提出反对意见，认为一味较真未成年人的刑事责任年龄，不利于有效预防当前处于高发态势的未成年人犯罪。更多专家明确指出，有关修订旨在抚慰被害人及其家属，“真正使用到这个条款的机会不会太多”[12]。尽管如此，我国仍在新修正案中降低刑事责任年龄，既顺应了呼吁下调最低年龄的民意，对未成年人犯罪零容忍[13];也在立法上回应上述因未达责任年龄而不处罚的未成年人案件，彰显了刑法以人民为中心的温度与高度[14]。

2. 重沟通而非一味屈从

同时，新修正案并未屈从下调上述法定刑事责任年龄的舆情民意。实际上，新修正案的草案一审稿中，并无降低刑事责任年齡的内容。一方面，立法机关和专家学者们面对民意，谨慎考虑刑法的局限与民愤的感性。刑法作为严厉制裁能“起到打击犯罪的作用”，也“会伤害无辜，这是古今中外的司法实践所证明了的一条铁的定律”[15]。而愤怒的民众常孤立看待惩罚“恶少”的短期实效，片面“将目标主要锁定在严惩罪犯的目标上，他们不可能反过来考虑犯人之所以犯罪的情况，以及进行处罚的一般意义，更不可能考虑到保护被害人、被告人的合法权益是国民的一般权利”[16]。而从整体的治理长效看，刑罚的正当性至关重要[17]。一旦犯罪圈被恣意扩大，国家滥用刑罚权给未成年人造成的危害，或远大于严打犯罪所带来的社会收益。

然而，新修正案的草案二审稿与其正式条文中，之所以增加“已满十二周岁不满十四周岁的人”的有关条款，重在考虑未成年人恶性暴行的社会危害性、配套的少年司法体系中机构的专业性等因素，并非屈从于民愤的强大压力和民意的感性一面。如，有人大代表认为“降低刑事责任年龄才能让未成年人感受到法律威严，才能维护社会的公平正义，实现社会的和谐稳定。”[18]对此，专家强调立法应当理性、戒除情绪[19]，有医学证据表明未成年人辨认控制力比成年人差，若光靠降低刑事责任年龄，则不能有效控制犯罪，且效果适得其反、制造更多重罪。[20]尤其在教育刑观念下，仅对罪行极重的情况才需用刑罚，而对其中能教育或感化的行为人，却不必动用刑罚惩戒。[21]

（二）有效举措：符合国际人权标准

这里的有效，主要指从法律效果而言，国内法须符合国际条约中应尽义务的规范要求，否则该法因违反国际法而缺少正当性，其社会效果和法律效力也受到贬损。根据我国批准的《儿童权利公约》第40条第3款之规定，“缔约国应致力于促进规定或建立专门适用于被指称、指控或确认为触犯刑法的儿童的法律、程序、当局和机构，尤应”明确最低刑事责任年龄，即：“规定最低年龄，在此年龄以下的儿童即未成年人，应视为无触犯刑法之行为能力”。据此，我国作为该公约成员国，负有明文规定最低刑事责任年龄之义务，即必须对之予以明确化，而非限于特定的年龄。《刑法》第17条中下调的未成年人刑事责任年龄，并不影响最低刑事责任年龄的明确性。因此，12周岁以下未成年人无需承担刑事责任，即应视为无触犯刑法之行为能力的人。

《儿童权利公约》第3条和第37条还分别要求，我国立法机构以儿童的最大利益为首要考虑;司法机关“对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑”，对其“逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段”。随着最低刑事责任年龄降至12周岁，儿童即未成年人的适用范围就相应扩大到已满12周岁却未满18周岁的人群，该公约中保障其权益的措施也适用于该群体。加之，《刑法》第17条第3款、第5款中，也分别引入严格限制条件和专门矫治教育，以平衡保护未成年犯和未成年受害人的权益，其中蕴含立法者对儿童最大利益作为首要因素的考虑。严格限制提升了实际适用最低刑事责任年龄条款的门槛，而专门机构矫治教育对刑罚的补益符合其最后手段性，有助于减少降低责任年龄或加重刑罚的不利后果。由此，新修正案中弹性降低刑事责任年龄，是完全符合上述国际人权标准的有效举措，能更好“防治青少年犯罪、保障社会秩序”和人民群众的生命财产安全[22]。

（三）立足国情：与发展趋势之相向

鉴于在全球范围内已有196个国家成为上述公约的缔约国，符合有关国际人权标准意味着与国际发展趋势相向而行，我国《刑法》第17条既与国际标准契合、也和发展趋势相向。这里的国际标准，指上述公约中明确的边界。该公约经全国人大常委会批准，已在我国产生法律效力。基于此，我国《刑法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《刑事诉讼法》等，形成了儿童权利保护的较完备法律体系。[23]其中，《刑法》第17条第1款至第4款，符合上述公约第40条中儿童司法原则、37条第1款中对儿童的审判要求与37条第2—4款中被剥夺自由的最后手段性，第17条第5款与上述公约第39条中恢复儿童身心健康和重返社会的要求基本一致。[24]

若孤立看待《刑法》第17条第3款，则“降低最低刑事责任年龄”似乎“有违对未成年人特殊保护的刑事政策”[25]，也有悖于轻缓刑罚的发展趋势[26]。但从该条中各款之间的紧密联系来看，下调刑事责任年龄不仅顺势而为，而且受制于严格程序、轻罚、不罚或矫治教育。该条整体而言，在刑事政策、解释学或立法技术上，有顺应趋势的合理之处。

实际上，该条作为回应民意的立法修改是立足当前国情的，而国情包括缺少完备的教育矫正体系或专门的少年司法机构。如果这些齐备了或确立下来，我国民众呼吁大幅降低刑事责任年龄的浪潮高涨，就不会持续至新修正案草案之二审稿的审议阶段。如，教育矫正体系下合理管束未成年人，提高教育矫正的质量，更利于实现预防其犯罪和教育改造之目的，以充分保障未成年犯罪人的最大利益。

尤其是，在新修订的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》即将实施的当下，对未成年人适用拘留或监禁等刑罚，不仅符合我国法规定这一前提条件，也满足了仅作为最后手段之要求。一旦这两部法的明确规定得以落实，即我国设立完备的儿童教育矫正保护体系，或确定专门机构、指定专人负责办理涉未成年人案和预防未成年人犯罪，就有望在处理此类案件中多采用非刑事处罚，以替代传统的刑罚措施，推动最低刑事责任年龄从实际适用日渐发展为仅具有象征意义。

二、罪行种类标尺：追究未成年人刑事责任的一般基准

欲探讨个案中未成年人罪行达到何等程度可定罪，就需完整理解我国《刑法》第17条中所涉的罪行种类。根据刑法的基本原则，法定罪行种类量定了客观危害的严重性[27]，成为追究未成年人刑事责任的一般基准。在同一基准和测量标尺下，我国刑法以基本相同的方式，无歧视对待处于同一年龄阶段的任何未成年行为人。

详言之，对已满14周岁不满16周岁的未成年行为人，其依法可被认定为有罪的行为共包括八种，即：故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质。新修正案把《刑法》第17条第2款中投毒改为投放危险物质，不仅扩大了投放危险物质罪的主体范围，即从第114条中此罪一般主体延展到14周岁以上未成年人，也结束了二十年来我国刑法理论和实务界对投毒行为范围与适用年龄的广泛争议。从而在上述八种罪行的新标尺下，我国对已满14周岁不满16周岁这一年龄段的未成年行为人，必须一视同仁、给予定罪量刑和权利保障等方面的无歧视对待，以确保其享有法律面前的平等待遇。

而且，根据新增的《刑法》第17条第3款之规定，对已满12周岁不满14周歲的未成年人，其依法可被定罪的行为种类仅有两种，即故意杀人罪和故意伤害罪。同时，该款还明确了追究这一年龄段未成年人刑事责任的更多限制条件。除了罪行种类之外，第3款也在犯罪事实和性质情节上立标尺，要求“致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾、情节恶劣”，并在程序上强调“经最高人民检察院核准追诉”。其中，犯罪事实标尺不仅涵盖了“特别残忍手段”与“致人重伤造成严重残疾”的后果;也蕴含着这一方式和特定后果之间有必然和直接的因果关系、非偶然或间接的关系。这些罪行、事实情节和程序上要件，都是刑法上此年龄段行为人负刑事责任的必要不充分条件。基于更为严格限定的法律标尺，我国对已满12周岁不满14周岁的未成年行为人，也须做到相同条件下同等对待。

（一）罪行要件

关于罪行要件，《刑法》第17条第2款和第3款中，都含有“犯……罪”的模式。这里的罪是罪名、罪行或其他，在我国学界素有不同的观点和表述，如罪名说、罪行说、犯罪构成说、不法构成要件说、分则罪名说、行为+罪名限定说、罪行罪名選择说，等等。[28]根据2005年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条之规定，已满14周岁未满16周岁者对转化型抢劫罪不负刑事责任，应当分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪量刑。该解释贯彻教育为主、惩罚为辅的原则，以指导正确审理此类案件的实践。2003年最高人民检察院研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》也明示，此年龄段者实施第17条第2款中行为而应负责的，罪名应“根据所触犯的刑法分则具体条文认定。”可见，我国倾向于采用行为+罪名限定说或分则罪名说。前者指仅对特定罪行中部分罪负责，如排除转化型或拟制型的抢劫，后者指对符合刑法分则8个条文所示的第2款中8种罪的构成要件之一的不法行为负责。同理，该条第3款中不满14周岁者，只对完全符合分则中故意伤害罪或故意杀人罪之条文的行为，才负刑事责任。而在成立共犯如帮助犯场合，其行为性质同样不受实际定罪罪名的差异之影响[29]。

（二）更多限定

关于事实与情节，“特别残忍手段”或者“情节恶劣”，作为新增的第17条第3款中核心要素，对认定未成年人的责任承担至关重要。其中，“特别残忍手段”作为重要的定罪或量刑情节[30]，不仅在《刑法》第49条和第234条中有明示，也与最高院死刑复核指导案例中从重处罚正相关肖明明故意杀人案[指导性案例第490号]。，

尽管并未与“情节恶劣”一词并用。二者都关注客观事实、非简单重复评价，不同之处在于前者强调行为的具体方式方法，是否特别极端、严重违背伦理道德;后者聚焦于综合评价具体的犯罪事实。前者的极端性表现为：从受害者的感受角度，给其造成的痛苦异常剧烈;从采用的具体方式看，方法极不人道、超出伦理道德;从一般民众的感受看，凶残狠毒行为是难以接受的，法院也在孙习军故意杀人案判决中指出，残忍性在于采用“一般人难以接受的手段”[31]。如，焚烧、冷冻、油煎、蛇兽咬、斩首、开肠破肚、电锯等方式，[32]使人恐惧且带来持续或特别之痛，严重违反善良风尚和伦理道德。虽然手段特别残忍很可能招致更大危害后果，但即使无重大后果也不影响手段残忍性。如，蔡某故意杀人案的残忍性在于，先反绑女友双手双脚、封其口部，后拿匕首刺扎、割划她身体，又用烟头烧烫她身体其他部位，再用热水淋烫、灌烫她生殖器官，最后拿匕首又连刺她胸腹部数刀，致使她多器官达八级伤残。尽管安康市中级人民法院认为，此案中犯罪手段特别残忍、后果特别严重，但造成的八级伤残即一般残疾并非重大后果。尽管如此，犯罪手段却特别残忍，因为所采方式极不人道、痛苦异常且民众难接受，符合上述极端性的所有特征。

这里的手段特别残忍，并非是对杀人或重伤行为本身的重复评价，而是纯正的批判上述行为之外的手段如何极端。它在体系性解释下，作为独立于罪行之外的规范构成要件要素，属于加重的构成要件[33]，即：刑法分则条文中因构成要件的要素特殊，“使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑”的非量刑规则。[34]不过，审判实践中常见误区为，根据犯罪工具、打击部位、方法或后果等因素判断手段残忍，难免混淆现象和本质的区别。这首先表现在，以犯罪工具或打击部位为准认定手段残忍。如，李某故意杀人案中，持铁锤多次击打徐某、王某的头部，致一人当场死亡、一人轻伤。黑龙江省高级人民法院基于犯罪工具和打击部位，即认为此案中被告人的犯罪手段残忍。又如，王某故意杀人案中，持尖刀连续捅刺受害者颈部、胸腹部和背部，致其失血性休克死亡。山东省高级人民法院同样基于上述因素，认定有关犯罪手段残忍。其次，以后果严重为准判定手段，也是易混淆之处。如，王某故意伤人案中，持刀连续捅刺五人48刀，造成四人死亡和一人重伤。对此，宁夏回族自治区高级人民法院基于后果极严重，认定犯罪手段极残忍。无论杀人或重伤并发他罪浙江省高级人民法院（2017）浙刑终105号刑事裁定书;广东省高级人民法院（2017）粤刑终1218号刑事附带民事裁定书;黑龙江省高级人民法院（2016）黑刑核13779013号刑事裁定书。，还是上述罪行致使多人死亡河南省商丘市中级人民法院（2017） 11豫14刑初40号刑事判决书。，此类后果严重案件常被法院误认为作案手段残忍。再次，以常规手段杀害脆弱的被害人，曾被误以为特别残忍手段。如，故意杀害或重伤无法反抗的弱势被害人，或趁人熟睡、危难中予以杀害或重伤的广东省佛山市11中级人民法院（2017）粤06刑初44号刑事判决书;江苏省高级人民法院（2017）苏刑终23号刑事裁定书。。再如，孙某故意杀人案中，用菜刀切割他人颈部，致失血性休克死亡，后割下其头颅抛至河中。连云港市中级人民法院认为故意杀人的手段残忍。又如，上海市第一中级人民法院认为，杀死两人后分尸丢弃属于手段残忍。然而，手段残忍的本质在于极端性，侧重评价其反伦理、反道德性[35]，强调肉体或精神上折磨所致的异常剧烈痛苦[36]挑战了社会善良风俗和人类恻隐心[37]，却未必导致重大危害后果。只有探究上述本质，才能促其从立法中子类型转向可适用的司法轮廓类型。[38]

而根据《刑法》第17条第3款中规定，只有“致人重伤造成严重残疾”的特别残忍手段，才能与“致人死亡”相并列，具有相当的社会危害性。这里的“严重残疾”，在最高人民法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，是指受害者“身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等”;在残疾等级中六级至一级伤残即“六级以上视为严重残疾”。因此，对犯下故意杀人罪的已满12周岁不满14周岁者，即使其行为未导致受害者死亡的结果，也在特别残忍手段致人重伤造成严重残疾时，可能被追究刑事责任。此年龄段的人若故意伤害致人死亡的，则同样面临被刑事追诉的可能。

“情节恶劣”也多次出现在刑法条文中。它作为对犯罪事实危害程度的综合评价，全面考察客观上犯罪手段、违法性、危害性、可罚性，及主观上犯罪动机、人身危险性或可教育性等。其主要表现为：行为人的犯罪动机卑劣、手段残酷、造成死亡或严重伤残等后果、一人或多人死亡、故意杀人或重伤多人、有關犯罪的累犯或主犯等方面。[39]其中，仅以死亡后果为准，认定情节恶劣为实践中常见误区。如，连云港市中级人民法院认为，孙某故意杀人案中，两名被告入户抢人钱财、又杀人灭口的情节恶劣，依法应予严惩;襄樊市中级人民法院认为，刘某故意杀人案中，持刀行凶致一人死亡、一人重伤的行为，属于情节恶劣;内蒙古自治区高级人民法院认为，阿古敦故意杀人案中，私自配钥匙行窃并持械行凶，之后杀人灭口的行为，也为犯罪情节恶劣。另一常见误区为，混用情节严重、恶劣或后果严重等用语。如，三级法院对宋某故意杀人案的表述有别：一审法院和最高人民法院认为此案中犯罪情节严重;二审法院认定犯罪情节恶劣且后果严重。可见，有关用语被随意使用了。

实践中法院倾向于，把情节恶劣与手段特别残忍等量齐观。[40]如，夏俊峰杀城管案中，判决书认为侵害人数多表明手段残忍，但实际上仅为情节恶劣。尽管情节与手段可兼容并存，但情节恶劣的并非必然手段残忍。首先，前者综合评价行为人主客观方面，甚至与行为或案发后有关联，后者仅针对客观方面而言。如，动机恶劣者应受到更多的主观上的谴责，而随着对其责任这一主观判断的加强，整体而言全案的恶劣情节在加重，但未推高作为手段客观判断的违反性。[41]又如，针对弱势群体或乘人之危的罪行，情节恶劣但手段不残忍。若不责难主观恶性，则会破坏构成要件的故意规制机能宁夏回族自治区高级人民法院（2005）宁刑终字第97号刑事裁定书。。其次，前者包括行为时与案前案后的内容，后者仅表明行为时采用的方式。如，恩将仇报或毫无悔意的罪行，属于前者而非后者的范畴。又如，吴某故意杀人案或石狮二奶被碎尸案中，碎尸行为被误以为手段残忍，实际却为事后行为的情节特别恶劣。再次，前者更强调结果或实现目标，而后者重视过程。若只追求杀死或重伤他人的效果，则致人重大痛苦的手段因缺少残忍的极端性，而属于情节恶劣范畴。如，最高人民法院（2017）最高法刑申321号驳回申诉通知书，认定申诉人简单直接杀人的手段残忍，但它应属于情节恶劣。同样，黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2017）黑10刑初29号刑事判决书认定重复侵害方式杀人、四川省高级人民法院（2017）川刑终335号刑事裁定书认定侵害多部位杀人、云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25刑初116号刑事判决书认定多种工具杀人、浙江省高级人民法院（2017）浙刑终105号刑事裁定书认定并发多罪，皆为手段残忍。

鉴于此，从刑法谦抑性和儿童最大利益的立场出发，《刑法》第17条第3款中情节恶劣应发挥从严适用的附加限制条件之作用。实践中，判断情节是否恶劣，既须综合分析和全面判定案情，更需要及时匡正上述误区。

（三）程序控制

关于程序要件，《刑法》第17条第3款新设了最高人民检察院核准追诉的程序。它体现教育挽救、最大限度保护未成年人与慎刑的理念，并以该前置程序把处罚未成年人的刑事判决量降至最低。进入上述程序的未成年罪案，至少须满足三个必备条件：主体上，仅为已满12周岁不满14周岁者;事实上，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾;情节上，被综合评价为恶劣。可见，仅在故意杀人和故意伤害的罪案中，特别残忍手段或情节恶劣才影响追诉未成年人的刑事责任，而且事实情节要件中有两种模式：一是致人死亡+情节恶劣;二是以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾+情节恶劣。总之，只有在完全满足相应的罪行种类等要件时，不同年龄段未成年人才应负刑事责任。鉴于新修正案对《刑法》第17条的修改，未言明有关要件的外延或内涵，留给司法机关的自由裁量权大，从而应依法在实践中适度放宽对未成年刑事责任年龄及其能力的衡量标尺，并从严从紧掌握定罪量刑的基准。加之，第17条第2款还要求，对已满12周岁未满14周岁的人追究责任，须满足程序上的限制性条件，即：报经最高人民检察院核准。这是对新增责任年龄段者，有别于其他刑事责任年龄人的特别程序限制[42]，体现对未成年人以教育为主、惩罚为辅的刑事政策。

三、不同年龄阶段：判定承担刑事责任与否的特定依据

由于未成年人的刑事责任能力发展，总体上呈现了日渐提高的主观能动性与日益增加的意志自由之态势，从而不同年龄阶段未成年人的刑事责任能力，不仅因其对特定行为的辨认或控制能力不足[43]，有别于完全负刑事责任年龄的成年人之能力，更成为其依法应否承担刑事责任的特定依据。其辨认或控制能力，是指认识故意或过失行为及其后果，进而控制这些行为的能力[44]，以及理解和信守法规范的能力[45]。我国新修改的《刑法》第17条，通过增设相对不负刑事责任的年龄段，已形成从12周岁到14周岁、再到16周岁和18周岁，在时间数轴上相衔接又在内容上交叉重叠的立体化刑事责任年龄体系。据此，各年龄段行为人在整个未成年人刑法保护中应负的刑事责任迥异。

详言之，绝对无刑事责任年龄，从14周岁以下修改为12周岁以下，即：低于此年龄的人不得被追究刑事责任，而且即使在特殊情形下也不允许例外。尽管我国下调后的最低刑事责任年龄，与加拿大规定的绝对无刑事责任年龄持平[46]，也高于英国英格兰地区的10岁和苏格兰地区的8岁[47]，但是两国预防未成年人犯罪的配套措施，却比我国当前的有关制度体系更加完善。如，英国10～14周岁犯罪的少年儿童一般不承担刑事责任，除非被证实有犯罪故意。又如，加拿大儿童福利制度完备且庭外措施多样。可见，预防犯罪和严控追诉比降低年龄更重要。而且，未满最低刑事责任年龄者不得被视为犯罪人，应由主管机构提供援助服务。

新增的相对不负刑事责任年龄，为已满12周岁未满14周岁。这与我国批准的《儿童权利公约》的要求基本一致。因为该公约第40条第3款仅要求缔约国在立法中设定最低的刑事责任年龄，而且从未明示对具体年龄标准的强制性规定。总体上，设定最低刑事责任年龄的宗旨在于，对某一年龄段的未成年人群提供特殊的刑法保护。[48]我国刑法中责任年龄制度涉及犯罪构成与刑事政策问题，有利于全面保护未成年犯罪人与受害人的权益。尤其是，考虑到12～13岁儿童受青少年期或额叶皮质仍发育等影响，不仅成熟度或抽象推理能力尚待发展，也对自己行为的辨认和控制能力有限，刑法以提高门槛来严控对这些未成年人的追诉条件。

新修正案对《刑法》第17条的修改，也涉及相对负刑事责任年龄者的新罪名，尽管这一年龄阶段仍为已满14周岁未满16周岁。罪行范围限于危及重大人身权利或健康[49]，反映我国对未成年人坚持教育与处罚并施。《关于在青春期落实儿童权利的第20号一般性意见（2016年）》指出，有发育和神经科学的充分证据表明，青少年在大脑迅速发育阶段，冒险偏好增强、某些决策和控制冲动的能力较弱。根据我国有关司法解释，如无未成年行为人的年龄证明，就不能确定已满最低刑事责任年龄，即基于疑点利益归于未成年行为人原则，对其不追究刑事责任。此外，因发育迟缓、神经障碍或残疾等而缺乏刑事责任能力的未成年人，即使超过最低刑事责任年龄也不应受追诉。若未自动排除其刑事责任，则应对之单独评估。

新修正案也扩大了减轻刑事责任的年龄范围，从已满14周岁未满18周岁改为已满12周岁未满18周岁。一方面，我国未成年人的发育成熟期提前，其辨认或控制能力也有所增长，相应的我国适用刑事责任的年龄范围扩展了。这一应对风险社会的刑法观，以积极介入的立法方式[50]，整合了未成年人责任年龄制度，以灵活回应提前预防犯罪的需求。另一方面，刑事政策要求儿童即未成年人的利益最大化，抵制对未成年人追究刑事责任、定罪或判刑，而应当依法从轻或减轻处罚未满18周岁者。这适用于不同年龄阶段的未成年人，也影响对其定罪或量刑的个别化，以强化刑法的积极预防功能[51]。

尽管《刑法》第17条中完全负刑事责任年龄依然为已满16周岁，但我国对未满18周岁的未成年人给予不适用死刑等诸多方面的特别保护。如，少年司法系统适用于犯罪时年龄超过最低刑事责任年龄但未满18周岁的所有未成年人，以确保全面保障犯罪时未满18周岁的所有人[52]，包括当时未满却在审理或判决中已达这一年龄的行为人在内。因为有发育和神经科学证据表明大脑发育一直持续到20岁出头，将此年龄段纳入少年司法系统更利于实现保障儿童最大利益之目标。广义上的未成年人作为特殊群体，因身心不成熟而需刑法特别保护与关照。[53]

四、负刑事责任取决于内因：以非刑事处罚促重返社会

《刑法》第17条第3款中新增的最低刑事责任年龄，涉及不予刑事处罚的责任年龄范围变动。据此，“因不满十六周岁不予刑事处罚的”年龄段，从原有的已满14周岁未满16周岁，扩展为已满12周岁未满16周岁。刑罚与非刑罚处罚作为两种主要的法律制裁方式，其适用标准的科学化和规范化，有助于强化刑法的预防犯罪作用、教育和挽救未成年罪错人或嫌疑人、完善少年司法系统、充分保障其最大利益以及切实履行我国有关人权义务。

为了立足国情贯彻儿童最大利益的政策精神，执行未成年人刑法保护制度的依据，必为未成年罪错人或嫌疑人的主体情况即内因。尽管未成年人犯罪源于多方面综合因素的合力[54]，但未成年罪错人或嫌疑人的认识和控制能力作为内因之一，却在不同年龄段主要集中在对刑罚之弊与犯罪之利的认识差异等方面[55]。如，12周岁者认识到杀人或重伤的后果，也能控制不实施上述行为，但对违反刑法所招致的刑罚之苦没概念，则该行为人缺乏责任能力。对罪行种类标准与不同年龄阶段责任能力等法律标尺的认定，应在司法实践中予以适度从严从紧控制，对非必须适用刑罚的未成年人在尺度上适当放宽，依法把实际受追诉或被定罪的未成年数量降至最低。有关制裁方式需与其罪行严重性、减罪情节等客观危害相称，也与其年龄、精神健康等个人责任能力和社会长期需求都相称。若一味严格惩处，则有悖于《儿童权利公约》第40条第1款中儿童司法原则。它要求对其严重罪行追诉或审判时，应考虑公共安全需要、惩罚必要性，或以更促进重返社会的非刑事处罚为首选。

关于适用刑罚的严格限制，《刑法》第17条多次提及未成年人应负刑事责任的情形及其边界。除了该条在罪行种类、年龄段和程序等要件上限定，《刑法》第49条还禁止对犯罪时未满18周岁者即儿童适用死刑，这与《儿童权利公约》第37条中禁令之要求相契合。同时，我国刑法从未禁止对儿童判处无期徒刑，而且该刑罚有释放或假释儿童之可能，显然与该公约禁止无假释的终身监禁并不相悖。然而，考慮到《儿童权利公约》第40条第1款的目标，我国仍需定期审查其进展情况，确保被判处无期徒刑的儿童接受教育、治疗和照护，以及时决定释放使其重返社会。否则，一旦长期监禁就极难重返社会，对其判处无期徒刑更显残忍、不人道。[56]

关于非刑事处罚，新修正案对《刑法》第17条第5款的修改为，对未满16周岁者不予刑事处罚的，必要时“依法进行专门矫治教育”。它作为非刑事处罚方式，既弥合父母或监护人管教等挽救措施之不足，也呼唤我国加快健全与完善少年司法系统、儿童教育矫正保护体系和未成年人犯罪预防机制[8]，进而“通过非刑罚手段完成教育主义刑法的任务”[51]。以英国为例，尽管其最低刑事责任年龄与我国和国际的标准都有差距，但在实践中却越来越重视非刑事处罚的教育挽救作用。如，英国接受社区矫正的儿童迅猛增加，在2009年3月至2019年3月期间，其在公诉和简易案中占比分别增至73%、58%。随着非刑事处罚的广泛适用，同期被判刑者比例减少且平均年龄增长了。如，10～17岁者和18～20岁者被判刑比例分别减少78%和55%;而被判刑儿童的平均年龄增至15.3岁，在15～17岁年龄段的占比77%，其中17岁者占比为33%。[57]由此，立法上刑事责任年龄的实效，受益于少年司法、教育矫正等非刑罚措施的推进。该措施降低了犯罪的附随负效应，更能助力少年犯顺利回归社会。[58]

结语

在国情民意的现实背景下，未成年人罪案的基数在增加，为达“儿童最大利益”之教育挽救目标，首要举措为依据《刑法》第17条对未成年人广泛适用非刑罚措施，以适度从严从紧控制刑罚适用与受刑未成年人的年龄段，对不是必须适用刑罚的未成年人在尺度上适当放宽，依法把实际上被追诉或定罪的未成年罪错人或嫌疑人之数量尽量降至最低。

下调刑事责任年龄至12周岁并非我国新修正案所独创的，却为我国处于改革未成年人刑法制度的十字路口之无奈，因为年龄制度改革的前提是未成年人恶性案件陡增，而专门矫治教育的非刑罚措施和少年司法系统仍发展滞后，远不能满足民众日益高涨的治理未成年人犯罪之舆情呼声。假如有关儿童福利制度完备且庭外措施齐全，还用得着增设下调的刑事责任年龄制度吗？该制度在当前有关配套措施尚未完善的阶段，具有现实合理性与应对必要性，但此过渡期不会太长。

完整理解我国现行《刑法》第17条尤为重要。从修正案对该条的修改来看，罪行种类量定了客观危害的严重性，成为对未成年行为人追究刑事责任的一般基准;而不同年龄阶段测查未成年行为人的刑事责任能力，可谓判定其负刑事责任与否的特定依据。这规范了个案中我国未成年人的罪行达到何等程度可定罪。同时，全面理解该条还需考虑我国的国际人权义务，以便立足国情、贯彻儿童最大利益的政策精神。尤其是，在全面推进依法治国的新时代，对罪行种类标准与不同年龄阶段责任能力等法律标尺的认定，更应在司法实践中予以适度从严从紧控制，并对不是必须适用刑罚的未成年行为人在尺度上适当放宽，从而依法把实际受追诉或定罪的未成年人数量尽量降至最低。

人口基数大且未成年人比例大的我国，最低刑事责任年龄改革必然经历一个立法到司法再到立法的渐进过程，国家司法机关与有关保护协调系统的有效运作势必促进该进程的加速。

[参考文献]

[1] 郭振纲：《降低刑事责任年龄蕴含多重社会价值》，《工人日报》2020年10月15日。

[2] 于志强：《关于未成年人刑事责任年龄问题的整体修法思索》，《预防青少年犯罪研究》2020年第3期。

[3] 戴锦澍：《刑事责任年龄的域外考察与立法现状》，《人民法院报》2020年12月10日。

[4] 陈志军：《最低刑事责任年龄三元模式的形成与适用》，《检察日报》2020年12月22日。

[5] 張婧：《法意与民意：下调刑事责任年龄的价值蕴涵》，《犯罪与改造研究》2020年第11期。

[6] 自正法、付丽萍：《可以降低未成年人刑事责任年龄吗？——基于1010份调查问卷的实证考察》，《人权研究（辑刊）》2020年第1期。

[7] 李振林：《降低刑事责任年龄规定的理解与适用》，《青少年犯罪问题》2020年第6期。

[8] 于跃：《未成年人刑事责任年龄起点之设置及相关制度完善》，《青少年学刊》2020年第4期。

[9] 张远煌：《中国未成年人犯罪的犯罪学研究》，北京师范大学出版社2012年版，第117页。

[10] 张军：《2019年最高人民检察院工作报告（文字实录）》，中华人民共和国最高人民检察院官网，https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/201903/t20190312_411422.shtml。

[11] 姜洪：《张军作最高人民检察院工作报告》，正义网，http：//news.jcrb.com/jszx/202005/t20200526_2161466.html。

[12] 苏明月：《法治的细节：降低刑事责任年龄之后》，澎湃新闻，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10649809。

[13] 孙航：《对侵害未成年人犯罪案件零容忍——最高法刑一庭负责人就四名强奸、杀害未成年人的罪犯被执行死刑一事答记者问》，中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/11/id/3589463.shtml。

[14] 孙梦爽：《刑法修正案（十一）草案二审：回应人民关切推动刑法与时俱进》，《中国人大》2020年第20期。

[15] 陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第8卷，法律出版社2003年版，第147页。

[16] [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第100页。

[17] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第504页。

[18] 《新京报》：《人大代表陈建银：降低刑事责任年龄能让未成年人感受到法律威严》， https：//news.ifeng.com/c/7wfpAl2Qtag&m%3D4d8db69554552436aae903e64c04dd97bbed7f24。

[19] 刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《法学评论》2016年第1期。

[20] 《刑事责任年龄该不该降？正方反方都有说法！》，正义网，http：//k.sina.com.cn/article_6438540534_17fc454f6001004uff.html。

[21] 陈伟：《教育刑与刑罚的教育功能》，《法学研究》2011年第6期。

[22] 陈玮璐：《青少年犯罪防治与最低刑事责任年龄规定之修改》，《中国青年研究》2021年第2期。

[23] UN Committee on the Rights of the Child， List of issues in relation to the combined third and fourth periodic reports of China （CRC/C/CHN/3-4）， CRC/C/CHN/Q/3-4/Add.1.

[24] 联合国儿童权利委员会：《审议缔约国根据〈公约〉第44条提交的报告》，CRC/C/CHN/3-4。

[25] 刘宪权、石雄：《对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷》，《青少年犯罪问题》2021年第1期。

[26] 赵秉志、金翼翔：《论刑罚轻缓化的世界背景与中国实践》，《法律适用》2012年第6期。

[27] 储槐植：《死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条》，《中外法学》2012年第5期。

[28] 何鑫、曹俊华：《未成年人刑事责任根据论——以刑事责任年龄制度为主线》，《青少年犯罪问题》2020年第3期。

[29] 陈禹衡、陈洪兵：《相对刑事责任年龄制度司法适用的法教义学分析——基于刑法解释论、刑事立法论和共犯论的视角》，《青少年犯罪问题》2020年第3期。

[30] 王越：《故意杀人罪死刑裁量机制的实证研究》，《法学研究》2017年第5期。

[31] 吴丹凌：《论故意杀人罪中的手段特别残忍》，《广州广学播电视大学学报》2017年第2期。

[32] 陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》上卷，北京大学出版社2013年版，第319页。

[33] 王复春：《“手段残忍”裁判规则研究——以680件故意杀人案件为样本》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。

[34] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期。

[35] 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2004年版，第22页。