王晓燕

（南通大学 经济与管理学院，江苏 南通 226019）

2014 年中国首例人体冷冻胚胎监管、处置权纠纷案在无锡中院二审宣判，引发了广泛关注。此后，关于人体冷冻胚胎的权属、代孕规制的必要性等相关研究成为理论热点。2021 年初，某女星疑似代孕弃养事件令相关议题的讨论从法律界扩大至全社会，2021 年全国两会上，又有代表就代孕提出大相径庭的制度建议。①全国人大代表蒋胜男建议，明确非法代孕相关组织者、从业者入刑；全国人大代表朱列玉则建议，在有条件允许代孕的基础上，严格区分合法代孕和非法代孕，并依法打击非法代孕行为。参见龙明洁：《人大代表谈代孕问题 相关法律空白亟待填补》，（2021-03-04）[2021-03-10]，http：//news.cnr.cn/comment/cnrp/202103 04/t20210304_525427504.shtml.

如何应对生物医学技术发展带来的法律难题，公众对不同事件表现出了截然不同的态度，医学界与法律界立场不一，法律界内部争议激烈。在此背景下，对人工辅助生殖中冷冻胚胎返还类案司法实践活动进行观察提供了一种经验主义的视角，将为踟蹰不前的制度构建提供更多的知识积累。

一、冷冻胚胎返还案件司法概况

（一）总体趋势与特点

冷冻胚胎返还案件是指提供冷冻胚胎配子的夫妇或其他利害关系人（原告）与为实施体外受精—胚胎移植技术保存冷冻胚胎的医疗机构（被告）因对冷冻胚胎的返还争议产生的诉讼，一般属于医疗服务合同纠纷。

由于涉冷冻胚胎争议属于新型法律纠纷，进入诉讼的案件较少，且可能涉及隐私，因此公开的裁判文书并不多。截至2021 年1 月31 日，在中国裁判文书网以“冷冻胚胎”为关键词全文检索共搜集到80 份民事判决书。经逐份阅读筛选后，涉冷冻胚胎返还案件共32 起。①其余案件包括：代孕合同纠纷、孕子身份权/继承权纠纷、丧偶妇女冷冻胚胎移植纠纷等。同一案件不同审级的裁判文书计为一起。此外，媒体报道了广东首例适用民法典审判冷冻胚胎返还案（2021）。上述案件共计33 起，年度分布情况如表1 所示。

表1 冷冻胚胎返还案件年度分布表

可以看出，2019 年冷冻胚胎返还案件开始显著增加。这与生育困难导致的人工辅助生殖需求上升、诊疗人次增加有较大关联。据相关统计，目前全国平均每8 对育龄夫妇中就有1 对面临生育困难；当前约有6000 万名不孕不育患者，并且每年以约10 万名的速度激增；约1 万名妇女中就有1 名先天性没有子宫，加上其他妇科疾病以及不可预测的事故因素，中国的不孕不育率攀升至12.5%～15%，不孕症已经成为继癌症、心脑血管病之后的人类第三大疾病。[1]在此背景下，我国人类辅助生殖机构迅速增加。2007 年6 月30 日前，卫生部共审核批准了95 家机构开展人类辅助生殖技术；而截至2020 年6 月30 日，经批准开展人类辅助生殖技术的医疗机构已达到523 家。②中华人民共和国卫生部通告（卫通[2007]19 号http：//www.nhc.gov.cn/cms -search/xxgk/get ManuscriptXxgk.htm?id=20609.参见国家卫生健康委员会官网：经批准开展人类辅助生殖技术和设置人类精子库的医疗机构名单http：//www.nhc.gov.cn/wjw/fzszjg/202004/bddb71b3 de8543f292ba5bbd81c6e750.shtml.如此众多的辅助生殖机构，技术水平难免存在差异，患者的选择增大，往往在胚胎移植失败后希望更换医疗机构从而引发剩余冷冻胚胎返还需求，如医方拒不返还则可能诉至法院。

上述冷冻胚胎返还案件的另一特点是地域分布较为集中，其中成都各级法院审理16 起，深圳6 起，南京3 起。并且这些同一地区的案件往往涉及同一医疗机构，关键性事实及争议焦点一致。医疗机构在类案判决一般支持返还的情况下仍拒绝主动履行返还义务，违背经济理性原则，其行为逻辑下文将进一步分析。

（二）判决结果：权利保障优先

1.支持返还诉请为主

本类纠纷中最著名的是2014 年全国首例冷冻胚胎监管处置权案（以下简称“无锡案”），已故者的父母要求医院将其子、媳冷冻的胚胎返还，终审判决支持了诉请。作为一个极端罕见的典型案例，该案中的事实即仅由冷冻胚胎卵子、精子供者以外的主体提出返还请求的情形并未再现。最常见的是，不孕夫妇在进行体外受精后人工移植受孕失败，进而要求医疗机构返还代为保管的剩余冷冻胚胎。

绝大多数判决支持了原告③本文讨论的33 起案件中仅4 起经历了二审，为表述简洁直接以“原告”指代胚胎返还请求权人。下同。对所涉冷冻胚胎应予返还的诉求。判决通常认为，通过体外受精—胚胎移植手术产生的受精胚胎具有潜在的生命特质，含有原告的DNA 等遗传物质，与原告具有生命伦理上的密切关联性，原告是理所当然的权利人，因此对保存在医院的冷冻胚胎享有监管及处置的权利。在原告明确表示不愿继续将冷冻胚胎保存在被告处的情况下，被告医院应将涉案胚胎予以返还。

仅有一起案件做出了不予支持冷冻胚胎返还的判决。杭州市上城区法院在（2019）浙0102 民初2774 号判决中另辟蹊径，认为根据《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》，涉案胚胎具有人类基因组织，属于人类遗传资源材料。而该条例规定，只有符合相关条件，并报经国务院科学技术行政部门批准才可以保藏人类遗传资源。法院认为原告不具备保管胚胎的权利，因此对原告要求被告返还冷冻胚胎的诉请不予支持。

2.代孕等胚胎返还后的利用风险被另置

诉讼中被告均提出抗辩，称将涉案胚胎返还原告，容易引发胚胎买卖、赠予和实施代孕等道德和法律风险，甚至在国外进行可鉴别性别的试管婴儿手术等违反法律和伦理道德的行为。但判决却无一例外地认为，即便存在这样的风险，也不能妨碍当事人行使其对冷冻胚胎的权利，从而将胚胎返还置于“对胚胎是否享有权利”的讨论语境中并予以优先考虑，而与胚胎返还后的不当利用风险问题进行了切割。

当然，由于胚胎承载了人格、伦理的特性，判决最后也均明确，原告对涉案胚胎后续监管及处置时应以遵守法律法规、不违背公序良俗且不损害他人利益为前提。2021 年1 月20 日，广州市越秀区法院首次运用民法典判决了一例冷冻胚胎返还案。民法典第1009 条规定：从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。根据上述法律，判决要求原告在取得涉案胚胎后，不得使用胚胎从事代孕等违背伦理道德、损害公共利益的医学活动。两原告则表示知晓相关法律后果，并承诺遵循法庭的告诫。①参见黄嘉丰：《广东首例！适用民法典审判“冷冻胚胎”返还案》，（2021-02-08）[2021-03-10]，光明网https：//m.gmw.cn/baijia/2021-02/08/1302101056.html.

二、判决缺陷检视：何种权利与如何防控风险

（一）对冷冻胚胎属性界定不明致判决返还缺乏法理基础

冷冻胚胎返还案件中，判决对其属性问题有不同处理方式。最常见的是未对冷冻胚胎的法律属性进行界定，只是确认胚胎具有生命特质，比非生命体有更高的道德地位及伦理性质，应受到特殊尊重和保护。胚胎承载了当事人夫妇的遗传物质和情感寄托，当事人夫妇与胚胎具有生命伦理的密切关联，所以当事人夫妇应为胚胎的权利人，对保存在被告医院的冷冻胚胎享有监管及处置的权利。2020 年成都锦江区法院审理的11 起案件②如（2020）川0104 民初4631 号民事判决书。、深圳罗湖区法院审理的4 起案件③如（2020）粤0303 民初26937 号民事判决书。、还有其他如南京鼓楼区法院审理的案件④如（2020）苏0106 民初10096 号民事判决书。均基于这种认识支持了当事人夫妇要求返还冷冻胚胎的诉请。上述判决论证的逻辑缺失在于，为何与胚胎具有伦理和情感上的密切关联，就具有了监管与处置的权利？

与此相比，无锡案二审判决将冷冻胚胎界定为“介于人与物之间”的过渡存在，选择将利益作为权利的证成性理由。[2]换言之，双方父母之所以享有对冷冻胚胎的监管权和处置权，是基于他们在伦理、情感、特殊利益这三个方面所具有的利益。这一论证过程事实上也是前述成都、深圳等地案件判决的潜在之意。但也有学者在对该判决整体做出高度评价的同时提出质疑，认为以“介于人与物之间”的过渡存在确认冷冻胚胎的属性创设了市民社会中的第三种物质要素，不属于民法的概念，在理论上不能理解，也无法通过民法规制。[3]

判决中也有将冷冻胚胎界定为“物”。如成都锦江区法院的（2020）川0104 民初1992 号判决，在判决理由部分与该院审理的其他类案无异，但在法律适用时出人意料地根据《物权法》第343 条的规定，认定原告夫妇作为胚胎的权利人，可以请求返还。众所周知，《物权法》调整因物的归属和利用而产生的民事关系，因此，从该法律适用推知该案判决将冷冻胚胎的属性界定为了“物”。

还有将冷冻胚胎界定为“特殊物”的判决。如无锡案的一审判决认为，施行体外受精—胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的，从而排除了该案中祖辈对冷冻胚胎的监管处置权。但如按照该一审判决论证思路，如冷冻胚胎父母自行、而不是转由他方（祖父母）监管处置当属必然，请求医疗机构返还具有合法性。

当然，无锡案一审因被改判而致其冷冻胚胎“特殊物”的判决被撤销。在现有生效判决中，2018 年全国首例男方废弃冷冻胚胎侵权赔偿案——南京玄武区法院做出的（2017）苏0102 民初4549 号民事判决书第一次确认了利用人工生殖技术取得的人体胚胎的法律属性为特殊物。该单方废弃夫妻共有的冷冻胚胎案判决认定胚胎为“带有情感因素特殊的物”，原告废弃胚胎构成侵权。①参见陈文军：《危机婚姻下冷冻胚胎的废与留——全国首例男方废弃冷冻胚胎侵权赔偿案》，（2018-02-26）[2021-03-10]，南京市玄武区人民法院微信公号，http：//mp.weixin.qq.com/s/mxGSIxWaj8tPVOGyS3xr3g.这一裁判被认为是对民法有关民事权利客体认定做出的重大贡献[3]，但能否在今后判决中被参照适用仍有待观察。

类案中对冷冻胚胎属性的最后一种界定是“人类遗传资源材料”。这是法官从生物安全高度提出的崭新裁判思路，但判决对《人类遗传资源管理条例》的适用也许超出了立法宗旨。该条例调整的人类遗传资源（包括材料和信息）如特色健康长寿人群、特殊生态环境人群（如高原地区）、地理隔离人群（如海岛人群）以及疾病核心家系等遗传资源，显然具有集合概念的性质，而案涉的冷冻胚胎具有个体性，属于个人遗传资源材料。该条例第三条第二款明确，“为临床诊疗、采供血服务、查处违法犯罪、兴奋剂检测和殡葬等活动需要，采集、保藏器官、组织、细胞等人体物质及开展相关活动，依照相关法律、行政法规规定执行”。因此，为治疗不孕不育对个体冷冻胚胎进行保存并使用显然不适用该条例，而应依照相关法律法规规定执行。

（二）对冷冻胚胎不法利用风险缺乏有效防控

1.司法应对的形式主义

值得注意的是，根据上述冷冻胚胎返还案件中查明的事实，原告主张返还的原因，大多是在被告医院移植失败，希望能在其他医疗机构实施冻融胚胎移植。这一理由就一般情理而言具有合理性，但还有一些案例中的情形，确实会令人心生疑窦。比如（2020）川0104 民初8776 号判决，原告夫妇在被告医院保存冷冻胚胎3 枚，并已成功利用其中1 个胚胎进行解冻移植生育女婴一名，现主张返还剩余2 枚胚胎，不免令人怀疑剩余胚胎的去向。再如（2020）川01 民终8002 号判决，妻子自身子宫状况已不再适宜移植的情况下，夫妻双方要求返还冷冻胚胎，同样存在寻求代孕的可能。医院认为原告不能就胚胎的用途及处置办法作出合理解释，有理由相信其有可能利用返还的胚胎从事违反法律规定或违反公序良俗的行为，因此有权拒绝返还。但这种对冷冻胚胎将用于实施违法或违背伦理、损害公益行为的担忧，目前并未被法院采纳而阻却医疗机构的返还义务。

上述冷冻胚胎返还纠纷中，南京鼓楼医院不仅是无锡冷冻胚胎监管处置权纠纷案的当事人，也参与了另一例类似纠纷。②参见江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01 民终5641 号民事判决书。该案中，高某与妻子因生育障碍在鼓楼医院实施体外受精—胚胎移植方法助孕，高某妻子解冻一枚囊胚移植后因羊水栓塞死亡。高某与其妻子的父母作为原告共同起诉鼓楼医院，要求解除医疗服务合同关系并返还剩余的冷冻胚胎。该案发生在无锡案之后，当事人又存在重合，原被告的抗辩与无锡案高度雷同。鼓楼医院认为，三名原告取回该冷冻胚胎后，在现行法律法规的条件下，根本无法实现人工辅助生殖的生育目的，其使该冷冻胚胎成活的唯一办法即违法实施代孕，鼓楼医院将该体外胚胎直接返还将会产生违法或不当使用处置的法律和道德风险。无锡案中祖父母、外祖父母四人在取回鼓楼医院返还的冷冻胚胎后，就立即寻找各种途径进行代孕，最终生育出一名男婴。

这不但印证了鼓楼医院的观点，更说明前述风险不仅可能而且现实，并不是法院在庭审和判决中进行法律释明、风险提示就可以防范的。毕竟，个人决策以个体效用为基础，这些训诫与个人利益相悖时，事实上将很难被遵守。拥有“自己的”孩子的强烈偏好，甚至不因法律的禁止而有所改变[4]，更不用说是在司法文书中进行的释明。判决书对原告在胚胎返还后不得从事违法及违背伦理、损害公益的医学活动的要求，阐明了在冷冻胚胎“利用”这一新的法律关系中当事人的法定义务，具有教育、引导作用，但在冷冻胚胎“返还”争议判决中的这种表述并不够成一项具体的、独立的、具有强制性的义务，更类似一种法律宣传。就目前的制度体系而言，原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》禁止医疗机构、医务人员实施任何形式的代孕技术，因此禁止代孕仅是特定主体的行政法义务，普通公民并不是此项规制的对象。同时，民法典第1009 条中人体胚胎医学科研活动的“三不”行为禁令是在民事活动中判断行为合法性应当遵循的规范，行政权没有其他法源依据不得直接适用于公民，司法权作为一种被动权概莫能外。在关于胚胎“返还”争议纠纷中，即便司法判决也无权为超出诉请范围的、冷冻胚胎的后续“利用”问题设置规范，确立权利义务。

因此，判决将原告基于私法享有的要求医疗机构返还案涉胚胎的正当权利与对胚胎的后续利用问题切割，虽形式上对原告提出了不得非法利用的要求，但在事实与法律上均不能对胚胎买卖、赠送和实施代孕的风险进行防控，实质放任了可能的剩余胚胎滥用，有机械主义司法的倾向。

2.医疗机构的两难境地

众所周知，无锡案的判决执行遇到了极大的困难。鼓楼医院不同意将冷冻胚胎交给个人，要求必须其他医疗机构出具接收函才能返还。彼时老人的子媳均已去世，显然无法进行胚胎移植手术，要达到血脉延续目的唯有代孕，而根据原卫生部的规定，禁止医疗机构医务人员实施代孕，因此没有医院敢接下这个“烫手山芋”。最后四位老人通过中介联系了一家老挝医疗机构开具了函件拿回了冷冻胚胎并通过代孕①老挝于2018 年1 月出台法令，禁止商业代孕。此前泰国、越南、柬埔寨等东南亚国家也颁布了禁令。参见报道：吴靖，《去世夫妻遗留胚胎 父母寻求代孕产子》，（2018-04-10）[2021-03-10]，中国日报网官方帐号https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1597330389324986644&wfr=spider&for=pc.于2017 年底在广州顺利产下一子。

那么，上述执行过程中医疗机构是否有权对返还设置条件？回答当然是否定的。当事人的权利义务来自判决。在诉请“返还”、裁判文书明确判令“返还”的情况下，该判决即完全支持了原告的返还诉求。通过设置返还条件来约束原告对冷冻胚胎的使用行为，超越了被告的权利范围，侵害了原告经由判决取得的无条件获得“返还”的权利。换言之，对原告后续如何利用该胚胎，医疗机构既没有法定权利、也未被判决赋予权利进行监管。

因此，鼓楼医院为防范冷冻胚胎不法利用风险而附加返还条件的做法不仅似乎是对失独老人的不近情理，更是违反民事诉讼法规定构成妨害执行的行为，人民法院甚至可以根据情节轻重对主要负责人或者直接责任人员予以罚款或拘留。但是，如果医疗机构配合返还，而冷冻胚胎又是如此明显地将被用于代孕，那么医疗机构的返还是否实质上构成帮助代孕的行为而具有行政法上的当罚性？冷冻胚胎返回类案的判决将医疗机构置于了现实困境。

三、类案现状的成因分析

越来越多的冷冻胚胎返还诉求，医疗机构对冷冻胚胎返还的排斥，判决对冷冻胚胎后续利用流于形式的关切，甚至对冷冻胚胎属性别出心裁的界定，等等诸如此类，冷冻胚胎返还案件的司法实践进入了一个活跃但不乏混乱的时期。反思上述现状，主要有以下两方面原因。

（一）国家法律对代孕的立场不明

从类案中被告的抗辩意见可见，医疗机构意在尽力防范冷冻胚胎代孕之类的“不法”利用，目的论角度似应褒奖，社会学层面却广受质疑，法律规范视角其行为更是落入对抗生效判决执行的范畴。造成这一悖论的原因，从法律政策层面观察，是国家对代孕所持的立场并不明确。

2015 年底提起修订的《人口与计划生育法修正案（草案）》）中曾明确“禁止以任何形式实施代孕”，但在正式通过的《人口与计划生育法》中却删除了这一规定。有观点认为，《人口与计划生育法》之所以最终删掉了禁止代孕的条款，并不是基于将来要开放代孕之考量，而主要是借此次修法禁止代孕之时机不宜以及审议过程中对代孕的争议过大两个方面的原因所致。[5]这一观点不无道理。即这一立法过程向社会传达了强烈的信号：即便国家并未打算在代孕这一问题上采取放开的立场，对所有形式的代孕一概禁止也至少是不合时宜的——既与《人口与计划生育法》正在推行全面两孩政策而鼓励人口生育的修法动机不符，也与法律界对全面禁止代孕的反对、对有限放开代孕的期待相悖。

无锡案以其在伦理共识基础上实现的对判决结果的广泛认同入选2014 年十大民事行政判决，对后续冷冻胚胎返还案件的司法判决形成了指引。与卫生行政部门对代孕的严格管制相比，无论是在判决中将冷冻胚胎返还与代孕等可能的“不法”利用进行区分，还是对冷冻胚胎“不法”利用的形式防范，抑或是对返还判决强制执行的态度，都反映出司法对代孕某种程度的容忍。这种割裂也映射出国家法律对代孕的暧昧立场，换言之，代孕规制不力的原因还在于对代孕是否需要规制的立场游移。

（二）医学界与法律界的共识偏差

法学界对代孕规制的基本态度开始趋于统一；司法界自无锡案以来，对冷冻胚胎的返还也基本形成了一致支持的判决结论。当前日渐增加的返还案件以及一直以来医疗机构对返还的排斥，主要源于医学界与法律界的共识阙如。应该承认，对冷冻胚胎的医学活动应当遵循的行为准则，医学界的普遍共识与法律界存在巨大鸿沟。

1.对待冷冻胚胎，医学界更重视伦理，而法律界更重视权利。中华医学会生殖医学分会第四届委员会由17 位专家参与修订、于2018 年10 月15 日发布的《冷冻胚胎保存时限的中国专家共识》（以下简称《专家共识》）[6]认为，胚胎在受精14天之内的发育尚处于二胚层阶段，是一般的生物细胞，既无神经系统和脑组织，也无知觉、无感觉，不具备自然人的属性；虽然胚胎没有意识，但他是生命的初始状态，具有发育成为自然人的潜质，可在适当条件下发育成一个完整的生命体，故其又不属于物的范畴。因此，冷冻胚胎的法律属性介于人与物之间，剩余冷冻胚胎的处置既不可以作为人来被领养，又不可以作为物来被继承或索取，但必须以敬畏和尊重的态度加以对待。但是司法界除个别判决外，不管对冷冻胚胎的属性是否界定、如何界定，甚至也采“折中说”，都基于密切关联性原则，从利益论出发认定原告是理所当然的权利人，有权要求返还。

2.对剩余冷冻胚胎被滥用风险，医学界的态度更谨慎，并且采取了更积极的作为的方式来排除这种风险。比如，在与当事人的各种医疗服务合同、知情同意书中载明了对冷冻胚胎保存、后续利用、处置的规则；比如，即便当事人提出要求也不予归还直至法院判决，甚至即便判决后医疗机构还要为返还设定种种限制条件，等等。这种立场很大程度上由医学界自身共识决定，比如，《专家共识》载明“……不支持任何人使用和索取患者夫妇的冻存胚胎”，涉案医疗机构也称，目前国内生殖行业内，都不直接将保存的配子、合子、胚胎、冻精交给患者带走。因此，如果未经司法程序，医疗机构返还胚胎事实上会构成对本行业共识的违背。

3.对待行政管制的态度，医学界是遵从，法律界是审视。医疗机构之所以对当事人利用冷冻胚胎实施违反伦理道德、损害公共利益行为的风险采取积极防范态度，还源于其是人工辅助生殖活动行政监管的直接对象，面临着更严格的行为规范要求。因此，也就不难理解，为何无锡案做出了如此全国具有影响力的判决后，鼓楼医院仍然拒绝将冷冻胚胎直接返还，因为四名失独老人通过代孕延续血脉的打算昭然若揭。鼓楼医院这种“不近情理”“不配合司法”的态度，既是在面对首例案件时为尊重医学界共识而实施的一种“抗争”，也可以看成对原卫生部禁止代孕规则的一种遵从，以免事实上成为“违法代孕行为”的帮助行为。但是司法的态度是，“根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，某医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”①参见无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235 号民事判决书。。

4.与医学界对代孕避之不及的态度相比，法律界对代孕的实施更为宽容。各国立法正在呈现由全面禁止代孕向代孕有限度地合法化转变的趋势；对代孕原则禁止、适当放开在法学界已经成为主流观点。[7]有学者建议应该在对代孕各参与方主体资格、代孕种类、代孕监管等方面设立理性的限制标准和运作程序的基础上适度放开代孕，更好地维护和实现不孕不育人群的生育权。[8]即便对代孕持绝对禁止立场的学者也承认，“无论是生命伦理还是生命法，放开对代孕的制度禁锢或许会是必然的趋势”[9]。在此背景下，判决对冷冻胚胎的后续利用处置提出训诫但未直接驳回诉请的原因之一还在于，拒绝返还请求则将当事人对冷冻胚胎的所有使用处置的可能性均予剥夺，而其中比如失独老人用其代孕恰恰是法官及公众普遍认同的。

因此在法律与行业共识间存在的张力是此类诉讼争议不断出现的重要原因，并且在一段时间内，这种共识反差还将广泛存在。2020 年12 月17日，最高人民法院司法案例研究院第25 期案例大讲坛上，有别于法官对冷冻胚胎返还的支持，来自医学界的专家就均认为，应当审慎处理申请人的返还胚胎请求。①最高法司法案例研究院，《关于冷冻胚胎，法官、律师、医生、学者有话说！》，（2020-12-18）[2021-03-10]，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1686423293627061298&wfr=spider&for=pc.

四、有限的建议

冷冻胚胎的返还纠纷近年来呈上升趋势，权利保障、对冷冻胚胎不法利用的规制效果均不尽如意：类案判决并未能引导医疗机构主动履行返还义务，造成了当事人的诉累，侵占了司法资源；司法判决通过对原告进行诫示来进行监管力不能逮，医疗机构通过为返还设置条件对代孕等利用风险进行防范有越俎代庖之嫌。对此现状，结合前述成因分析，建议从如下几个方面思考应对。

（一）有关医学共识的省思

根据性质不同，医学界的共识分为医学专业性共识、医学管理性共识及医学伦理性共识。对医学专业性共识，比如对冷冻胚胎保存时限的建议，司法应予充分尊重。对医学界的管理类与伦理类共识，应在充分考虑行业管理要求的合理性、必要性、可替代性以及医学伦理共识与社会共识兼容性的基础上，定期进行审查，有必要及时进行调整、修订。比如《专家共识》建议7“冷冻保存的胚胎仅限于在胚胎冷冻保存的生殖中心进行移植或处置”，属于D 级证据，指没有分析评价的专家意见。[6]其理由是冷冻保存的胚胎归属于夫妇双方，每次对冷冻胚胎进行处理和操作过程中的跨中心转运、多中心对接等流程容易造成混乱和差错，引起伦理纠纷。然而，这显然是操作层面严格管理即可控制的风险，不存在医学技术上的优越性或其他更正当的理由，因此，在患者寻求变更冷冻胚胎移植的医疗机构而提出返还要求时，完全应予支持。

再如，《专家共识》建议9 载明，“当患者离异，或患者夫妇一方或双方丧失民事行为能力甚至死亡，婚姻关系不复存在，可酌情依据患者既往的知情同意书处置胚胎，不支持任何人使用和索取患者夫妇的冻存胚胎”。这条共识为丧偶妇女继续进行冷冻胚胎移植手术设置了障碍，在司法实践中被判决事实上摒弃。②经对裁判文书网的案例检索，共搜集到10 起丧偶妇女请求继续冷冻胚胎移植案，其中9 起获得了判决支持。而对丧妻的丈夫、离婚的夫妻，甚至夫妻双方都死亡（如无锡案）情况下，也不宜直接断言不支持任何人使用和索取冷冻胚胎，而应在个案中根据民法典1009 条中的引致规范与行为禁令，判断胚胎返还可能导致的风险与请求权人的法益，实现公共利益与个人权益的平衡。有了上述新的共识，医疗机构也不必在现行法下勉为其难实施对冷冻胚胎的风险监管，陷自身于进退维谷的执行困境。

（二）辅助生殖合同的改造

人工辅助生殖立法稍显迟滞，但司法实践步伐较大，在无锡案之后基本形成了支持返还冷冻胚胎的共识，执行也开始强化。比如据全国法院切实解决执行难信息网公开报道，深圳罗湖法院经当事人强制执行申请，制发了执行通知书，最后在法官见证下，由医生将两枚冷冻胚胎取出经申请执行人核对确认无误后，转移至申请执行人提供的临时保存设备中。③参见深圳市罗湖区人民法院，《广东深圳：两枚冷冻胚胎的“执行之路”》，（2019-12-11）[2021-03-10]，http：//jszx.court.gov.cn/main/ExecuteNewsletter/252827.jhtml.可见，现有的执行结果是冷冻胚胎回到了请求权人自己的控制中，当事人虽做出了承诺，但冷冻胚胎被用于实施违背伦理、损害公益行为的风险切实存在，必须对此加以警惕。

法院基于权利保障支持返还请求后，由于判决训诫与当事人承诺均不具有约束力，作为一种道德义务难以成为切实的风险防范措施；而医疗机构在此执行阶段提出附加条件的返还没有法律依据。因此可以考虑在诉前采取合法有效的冷冻胚胎滥用风险防范措施，对体外受精—胚胎移植医疗服务合同中冷冻胚胎的返还条款进行改造：根据一般同意返还、特殊情况不予返还的原则，建立请求返还身份的资格审查机制、严格设置附条件返还的具体规则、设置不予返还的清单。第一，将请求返还的当事人分为夫妻双方、患者离异，或患者夫妇一方或双方丧失民事行为能力甚至死亡，婚姻关系不复存在的情形。第二，列举出医疗机构应予返还的条件及程序。如在冷冻胚胎移植失败，有其他医疗机构同意接受该冷冻胚胎的函件情况下，医疗机构应将冷冻胚胎返还患者夫妇。设置这一条款，将减少大部分的冷冻胚胎返还诉讼案件，发挥审判引导功能，节约司法资源，减轻当事人负担。第三，列出医疗机构不予返还的情形。即直接根据民法典1009 条之规定，约定如果请求返还人有可能利用该冷冻胚胎实施的活动违反法律、行政法规和国家有关规定，危害人体健康，违背伦理道德，损害公共利益，则医疗机构有权不予返还。

上述条款设计通过合同约定赋予了医疗机构对返还条件是否成就的审查权。如果当事人对合同履行产生争议时，争议焦点将从现有案件中原告对冷冻胚胎是否具有权利、是否应予返还，转变为对原告是否存在上述不宜返还情形的判断。届时，冷冻胚胎后续不法利用的风险因素即从当前返还案件中的非关键性事实转变为类案中的规范要件事实。判决将不能把请求返还的权利与后续不法利用的风险割裂，也不得对可能的滥用风险只做形式上的、无任何约束力的告诫，而是必须对每一起个案中冷冻胚胎的后续使用风险进行审查，继而做出无条件返还或不予返还的裁判，这样实现了对冷冻胚胎返还后滥用风险的“医疗机构—司法机关”双重审查防范机制。同时又因为具有个案审查性质，而避免了适用一刀切的规则对个案公正的侵犯，或者为了保障个案正义而对普遍性规则的僭越。

（三）行政管制规则的修订

前文论及，行业与法律间共识不足是此类诉讼争议不断出现的直接缘起。而医学界与法律界观点相左的原因，一方面当然基于其自身的行业共识，另一个重要原因是行政管制的压力，主要是原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》与《人类精子库与人类辅助生殖技术伦理指导原则》中禁止医疗机构及医务人员实施任何形式代孕技术的规定。

特别需要指出的是，民法典第1009 条的引致规范部分除法律、行政法规外还包括“国家有关规定”，即还包括大量的行政规章、司法解释等。“国家有关规定”效力位阶较低，且有可能裹挟部门或行业利益，但优点在于较为专业、全面、及时，而法律法规相对而言可能规范细节不能尽列，立法程序也较为迟缓。民法典生效后，诸如无锡案判决中“医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”的判决理由将慎用，因为，包括行政规章在内的“国家有关规定”可以对公民利用人类胚胎的医疗活动提供行为准则、划定权利边界。

正是由于行政管理规定一贯以来对医疗机构的较强约束力，以及在民法典生效后“国家有关规定”获得的法源地位，卫生行政部门在对冷冻胚胎返还利用甚至对代孕的管理规则上可以更有所作为，比如至少规定患者夫妇在胚胎移植失败后因更换辅助生殖机构请求返还剩余冷冻胚胎的，医疗机构可予返还。这就为医患双方剩余冷冻胚胎处置的合同约定提供了规范基础。

（四）司法统一，立法克制

无论是对代孕绝对禁止还是有限放开的立法规制建议，还是冷冻胚胎属性的主体论、客体论抑或中间论，代孕在如此广泛的范围内引发争议，显示共识的形成尚需要时间，不论何种主张的立法均应缓行。而这一过程中，司法应当尽量行动一致，弥合罅隙，为最终的制度供给促成更多共识。毕竟，在桑斯坦看来，“人们总是能够就个案以及一些浅显的原则达成共识，而对抽象的东西莫衷一是”[10]304。无锡案判决的理由部分尚有臧否但裁判结果却被普遍接受即是例证，对失独老人获得血脉传承之认同所作的判决，实是“人伦与情理的胜利”。

基于这种认识，对于冷冻胚胎的属性究竟如何界定当然需要学界与实务界不断探索，但避免陷入大是大非的基础性原则的争论、尽可能在具体问题上达成一致也许更为重要与现实。就如武汉江汉区人民法院（2018）鄂0103 民初7515 号民事判决书所言，在对冷冻胚胎的法律属性界定存在法律空白的情况下，本案争议焦点并不在于冷冻胚胎的属性，无论其属性为何，其客观存在决定了即使其不能作为适格客体，适用物权法基于所有权而产生的占有、使用的权利，其权利人也对其有监管和处置的权利。

立法和司法都有必要对某些“深刻”的问题保持沉默。在疑难案件面前，法官应当秉持“司法最低限度主义”的立场，针对个案做出尽可能“窄”和“浅”的判决。[11]借此，人们才能够在未能对首要原则达成一致意见的情况下解决纠纷，促成多元社会目标的实现：“在必须达成一致意见的情况下，使一致意见成为可能；在不可能达成一致意见的情况下，使一致意见成为不必要。”[12]7

因此本文不是对代孕应否完全禁止或差序规制的建议，或对冷冻胚胎属性不自量力的论证，而是基于实用主义的立场，在对现有冷冻胚胎相关司法判决的梳理基础上，在观念冲突巨大的背景下慎言立法、推进司法统一，建立更广泛的社会共识，并对医疗服务合同进行技术性完善，防止现有法制被体系性架空的一种努力。