郭俊成 王志

一、基本案情

王某欠侯某债务无法偿还，双方未核对具体金额。为了继续经营，某日，王某欲向侯某借款200万元作为过桥资金用于偿还银行贷款，侯某同意，但是要求找一个有偿还能力的人做担保，王某让其岳父赵某担保。后侯某借给王某200万元，王某处理完银行贷款以后，立马将200万元还给了侯某并讲明所还款项为刚借的200万元过桥资金，侯某表面予以认可，但私自将还款算着王某偿还之前的债务予以入账。后王某破产躲债跑路，侯某遂派人要求赵某承担担保责任。赵某联系王某得知其担保的200万元款项已还，便不再理会，但侯某坚称200万元“过桥资金”并未偿还。后期赵某的工厂因为经营不善，银行贷款到期无力还款，便找到了蒋某商谈将厂房卖给蒋某。双方商谈蒋某先付一小部分首付款，赵某将厂房过户至蒋某名下，余款待蒋某融资贷款以后支付，双方先完成厂房过户。后蒋某利用已过户的公司向侯某控制的小贷公司办理抵押贷款。抵押手续办好以后，小贷公司在侯某的授意下迟迟不支付所贷款项，侯某告知蒋某赵某何时承担200万元的担保责任，小贷公司何时支付所贷款项。赵某因为银行贷款逾期，每天需支付高额的罚息，家里的抵押房产也面临被银行拍卖，赵某找到蒋某催要款项，蒋某告知了侯某不让支付款项的真相。某日，赵某、侯某、蒋某三方碰面商谈，侯某有意当着赵某的面对蒋某说，“所贷款项可以支付给你，但必须要扣除赵某担保欠下的200万元，如果贷款钱打给你，你不扣除这笔款项，看我不打断你的狗腿” 。由于急等资金，赵某只得就范，与蒋某、侯某签订了三方扣款协议，从卖厂房款项中扣除200万元给了侯某，后侯某同意与王某、赵某的债权债务关系结清。

二、分歧意见

本案两个争议焦点：一是侯某与赵某的纠纷是民间借贷纠纷还是刑事犯罪;二是对侯某的行为该如何定性。

针对第一个争议焦点，主要两种分歧意见。第一种分歧意见认为，赵某和侯某之间的纠纷是民间借贷纠纷。赵某作为王某的岳父，在帮助其担保时，应当对王某的经济状况进行了解，也应该意识到其帮助赵某担保时存在的风险，如果因为担保问题出现债务纠纷，完全可以通过民事诉讼方式解决。第二种意见认为侯某的行为是“套路贷”中套路担保人的行为，侯某在明知王某还债困难甚至是无力还债的情况下，让王某找担保人为其新债务提供担保，而在王某还清新债务以后，却隐瞒事实真相，进而向赵某主张担保责任，其主观上有非法占有赵某财物的目的，是一种套路担保人的行为，应当按照其具体实施的犯罪行为进行评价。

针对第二个争议焦点，主要有三种分歧意见。第一种意见，只对前期侯某套路赵某的行为进行刑罚评价。侯某向赵某隐瞒王某已经还款的事实，进而形成虚假的债权债务关系，但因被赵某发现而没有得逞，其构成诈骗罪的未遂。其后期只是威胁了蒋某，蒋某虽然处分了财产，但是蒋某处分的财产经过了赵某的同意，蒋某没有损失，因而对侯某不构成敲诈勒索罪。第二种意见，认为应整体评价侯某的行为，侯某具有非法占有财物的主观故意。其实施的一系列行为均是为了达到取财的目的，其前期套路赵某的行为，应评价为是一种套路贷的行为，处理意见与第一种意见相同，构成诈骗罪（未遂）。侯某后期的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，前面的诈骗行为（未遂）与敲诈勒索侵犯同一法益，应认定为一罪，属于包括的一罪，最终定敲诈勒索罪既遂，犯罪金额为200万元。第三种意见认为，侯某交织实施了诈骗、敲诈勒索行为，被害人交付财物的主要原因是被胁迫，因此认定为敲诈勒索罪。

三、评析意见

针对第一个焦点，笔者同意第二种意见，即侯某的行为是套路担保人的行为，应按照其触犯的具体罪名进行刑事处罚。具体理由如下：

（一）准确厘清“套路贷”和民间借贷的关系

民间借贷自古有之。关于民间借贷，在2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条即作出明确规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”关于民间借贷的保障早有规定 ——民间借贷的本金和合法利息均受法律保护。而“套路贷”既不是一个法律概念，也不是一个政策概念，而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。[1] 根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”意见》）的规定，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订借贷等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。“套路贷”的核心，在于通过欺诈、胁迫等系列犯罪手法，形成行为人与被害人之间虚假的债权债务法律关系，并通过诉讼、仲裁，暴力、胁迫等手段，最终将虚假的债权债务法律关系予以实现，籍此获利。总体而言，把握“套路贷”与民间借贷之间的区别，关键在于判断行为人与被害人之间是否形成虚假的债权债务等法律关系，行为人是否基于该虚假的法律关系，通过诉讼、暴力等各种手段非法占有他人财物。[2]

（二）撕掉侯某“民间借贷”纠纷的“外衣”

从以上分析可知，是否具有非法占有的主观目的是区分套路贷犯罪和民间借贷的关键。所谓非法占有的目的，系指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配、利用、处分的意思。[3] 本案中，侯某一方隐瞒王某还款的事实，并向赵某主张担保责任，侯某的行为已具有非法占有他人财物的故意，涉嫌刑事犯罪。

针对第二个焦点，笔者同意第三种意见，具体理由如下：

1.侯某当场威胁第三人，使得担保人赵某因恐惧而支付200万的行为应当认定为敲诈勒索犯罪。敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人实行威胁（恐吓）—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。第一种意见之所以认为不构成敲诈勒索，就是将基本结构中的他人机械理解成了被害人，而敲诈勒索罪的核心要义之一是使得被害人产生恐惧心理，也就是说犯罪嫌疑人主观上有非法占有财物的主观故意，客观上实施了让被害人产生恐惧心理的行为，即便这种威胁（恐吓）行为不是直接针对被害人也能构成敲诈勒索罪。换言之，行为人所通告的加害对象既可以是交付财物的被害人，也可能是与被害人有密切关系的第三人。所通告的恶害，只要足以使财产处分人产生恐惧心理即可。行为人所告知的恶害是将由行为人自己实现，还是将由第三者实现，也在所不问。但由第三者实现时，行为人必须使对方知道行为人能够影响第三者。[4]具体到本案中，侯某当着被害人赵某的面，恐吓蒋某，表面上与赵某无关，而实际上蒋某的处分行为将对趙某产生实质的影响，蒋某若不将钱及时给赵某，赵某将面临经济上的困境，因此足以使得赵某产生恐惧心理。所以，侯某的行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件，构成敲诈勒索罪。

2.侯某实施的行为不应评价为狭义包括的一罪。包括的一罪，是指虽然实施了数个行为，发生了数个法益侵害事实或者结果，数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于“法益侵害的实质同一性”，可以包括性地评价为一罪的情形。[5]而狭义包括的一罪中的一个情形是数个行为触犯了数个不同罪名，但数个行为之间具有紧密的关联性，且仅侵害一个法益，从一重罪论处。例如，起先实施敲诈勒索行为，但由于未能使对方产生恐惧心理，便当场以暴力或者胁迫方法抢劫对方财物的，仅包括的评价为一个抢劫罪。[6]持第二种意见就是认为，本案中侯某的行为与以上事例比较接近，即侯某先是诈骗未遂，进而采用敲诈勒索行为，两个行为之间具有紧密的关联性。实际上这种看法是错误的，忽略了上述事例中的一个当场性，事例中的敲诈勒索行为与后面的抢劫行为是在特定时间内连续实施的，具有时空上的紧密性，同时前期的敲诈勒索行为中的暴力或者威胁等行为，可以被后续的抢劫行为中的暴力行为所包容，因而可以认定为狭义的包括的一罪。而本案中的诈骗行为、敲诈勒索行为实际上是交织进行的，而非当场同时实施的，显然有时空延后，诈骗和敲诈勒索行为不能相互包容，因而不能认定为包括的一罪。

3.侯某前后交织实施了诈骗、敲诈勒索行为，应按照被害人交付财物的主要原因予以整体认定为敲诈勒索罪既遂（犯罪金额即为200万元）。《“套路贷”意见》第4条指出：“实施‘套路贷过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚;对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处”。这一规定为“套路贷”行为相关罪名的认定提供了一个基本的依据。侯某实施了套路担保人的行为，跟其他“套路贷”惯常犯罪同样经历两个阶段：一是通过诱骗与被害人形成虚假债权债务关系;二是通过威胁等行为占有被害人财物。前一阶段可评价为诈骗未遂，后一阶段评价为敲诈勒索罪，按照上述意见的规定，要么按照诈骗未遂和敲诈勒索罪数罪并罚，要么择一重罪处理。由于侯某非法占有的目的就是赵某的200万元财产权，如果数罪并罚显然不妥，而按照择一重罪评判则可以罚当其罪。一方面，被害人交付财物的主要原因是基于侯某的威胁，换句话说侯某主要是通过敲诈勒索的手段取得了财物，实现了其套路贷犯罪行为的目的;另一方面，第一阶段通过隐瞒事实的方式与被害人赵某形成的债权债务关系，这一阶段的行为可以视为手段行为，而第二阶段的敲诈勒索行为实际上是取财的目的行为，两个阶段的行为存在牵连关系，本文暂且撇开牵连犯在司法实践中的争议不谈。在承认牵连犯的场合，牵连犯的法律结局一般都是择一重处。[7]从该理论角度审视，对侯某也应择一重罪予以评价。

四、结语

本案的办理正处于扫黑除恶斗争逐步深化之际，侯某等人已构成恶势力集团犯罪，其中部分犯罪行为即通过套路担保人来实现，该案仅是其中一起事实，在案件办理中，侯某等人辩解为只是民间纠纷，很多被害人甚至都不知道如何深陷其中，这给案件承办带来了很大的难度，因此，笔者在办理案件的过程首要的是撕开所谓的民间借贷的外衣，在此基础之上，根据侯某等人实施的具体行为的犯罪构成要件符合性并依照刑法及有关司法解释的规定予以认定。对于套路担保人，在第三人当场时威胁第三人使得担保人就范的行为，应当认定为敲诈勒索罪。

注释：

[1] 参见朱和庆等：《〈关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见〉的内容与解析》，《人民检察》2019年第11期。

[2]参见周川、黄琰：《审理“套路贷”犯罪案件的法律适用》，《人民司法》2020年第5期。

[3] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第957页。

[4] 同前注[3]，第1016页。

[5] 参见陈洪兵：《罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡》，《华东政法大学学报》2020 年第 3 期。

[6] 同前注[3]，第481页。

[7] 參见周光权、车浩：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第711页。