范思博

(上海交通大学 上海 200030)

1 问题的提出

1.1标准必要专利与反垄断法通常来说，专利所有权人有权决定是否将专利许可给竞争对手、许可费率是多少，然而，当专利被纳入标准，成为经营者进入某一行业或达到行业要求而不可避免使用的专利，即成为标准必要专利(Standard Essential Patent, SEP)。标准制定组织(Standard Setting Organisation，SSO)要求SEP权利人作出承诺，保证将以SSO在其知识产权政策中所列明的公平、合理、无歧视原则(Fair, Reasonable and Non-Discriminatory, FRAND)条款为指导，向所有标准使用者授予实施许可[1]。以高通公司(高通)为例，高通通过与欧洲电信标准协会(ETSI)，电信行业协会(TIA)和电信行业解决方案联盟(ATIS)等多个SSO签订协议，作为蜂窝通信标准流程的一部分，其数项专利对于SSO所采用的蜂窝标准必不可少，包括通用移动电信系统(UMTS)，码分多址(CDMA)和长期演进(LTE)用于2G，3G和4G智能手机，即同意以公平、合理与非歧视性(FRAND)的条件许可。也就是说，高通的上述专利因被纳入国际标准，执行蜂窝通信标准时必然被实施，故其他经营者要想进入通信市场，则无法避免使用该专利，故称标准必要专利。

专利权具有与生俱来的垄断属性，成为标准必要专利后，竞争者为了满足行业标准，从而参与到市场中来，必须获得该专利的许可，就易产生“劫持(hold up)”效应。“专利劫持”指的是，持有行业核心技术的专利权人，在专利成为行业标准后，因机会的锁定，收取远高于被纳入标准前的价值的专利许可费[2]。美国第7 巡回法院波斯纳法官曾说，“FRAND承诺的目的是将必要专利许可费限制在专利本身的价值范围，这个价值有别于专利成为标准必要专利后产生的额外价值，即劫持了的价值[3]。……