摘  要：刑事合規是一种具有不同于传统刑法的新体系。传统单位犯罪在认定罪过方面存在随意性，刑事合规则以企业是否建立有效的合规机制作为判定标准，更好地解决单位犯罪认定的难题。我国刑法对企业犯罪规制仍存在犯罪类型过于狭窄、企业构罪限制条件过多以及企业犯罪刑罚设置偏低等问题。这些都呼唤刑事合规本土化，企业可以有效的合规计划达到轻缓处理的目的，使得国家对企业犯罪的刑事治理更加理性。

关键词：刑事合规;企业犯罪;犯罪治理

中图分类号：D914     文献标识码：A    文章编号：2096-3769（2021）05-123-05

刑事合规，并非是立法术语，而是对与刑事责任相联系的企业合规理论的概括。站在国家立场角度，是通过刑法规定进而引导、激励企业主动预防、发现、制止犯罪的规范体系。而站在企业立场的角度看，是企业预防刑事责任风险的内控机制。刑事合规是国家与企业从对抗到合作，提升企业风险防范、促进企业自我完善的机制。美国率先于20世纪末在刑事法中引入“合规”的概念，作为判断企业刑事责任有无和轻重的重要依据。21世纪初，刑事合规的影响力扩大至英国、法国等国家[1]。

美国在《联邦组织量刑指南》中规定，“有效的合规计划”成立的首要条件在于建立合规政策和标准，以防止犯罪行为发生，与其配套的《联邦起诉商业组织原则》也将企业是否有现存的合规计划以及是否有效实施作为对企业暂缓起诉、不起诉的重要条件。此外，意大利 2001年第 231号法令中也规定公司应当对为其利益或优势而犯罪的职员的罪行负责，但公司能够证明已采取适当方法预防和监控犯罪的，可以避免责任[2]。国家层面的刑事合规规定倒逼企业建立相关的合规制度以应对可能面临的刑事制裁。刑事合规作为舶来品，具有与传统刑法不同的规制理念。传统刑法在规制企业犯罪方面存在诸多不足，应借助刑事合规达到高效治理企业犯罪的目的。

一、不同于传统刑法的新体系

1.规范性质不同：前瞻性预防规范与回顾性惩罚规范

传统刑法注重打击犯罪，尽管刑法的目的中包含一般预防，但仍然是通过打击犯罪对社会上不安定的人起到警示作用。刑事合规视角下促进企业守法不再是口号，而是强有力的预防规范。尽管由于不同企业具体业务不同且预防规范本身所具有的综合性特点，无法在刑法中对合规计划作出明确具体的规定，但刑法却可以对企业的合规规范规定考察标准。2015年西班牙刑法典中对合规计划的基本要素进行规定，要求合规计划有识别犯罪风险的能力、制定有表明公司决策与执行意志形成的协议和程序、有合理的财物管理模式、能够预防已识别的犯罪风险等。西班牙刑法典中对合规计划的要求具有前瞻性，更强调企业所建立的合规计划的有效性，能够切实防范企业犯罪。刑事合规规范侧重于防与救，不仅在犯罪还未形成之时就可以通过有效的合规计划识别诱因并将其消除，还可以在犯罪发生后通过合规计划予以抗辩进而减少罪责，也减少对企业的伤害。与其对应，传统刑法回顾性惩罚规范注重事后追责，只有在危害已经形成时才能进行刑事处罚。惩处类型多为危险犯与结果犯，实则已经对法益造成了侵害。

2.企业承担刑事责任的基础不同

刑事合规视角下，企业由于存在组织缺陷未能合理控制犯罪发生而担责[3]，检验企业是否存在组织缺陷的标准是企业合规制度是否健全有效，是否存在合规文化。刑事合规将企业是否承担刑事责任的聚焦点放在企业本身，这也更加符合法人独立自主的主体性特点。合规更强调通过企业内部的治理机制发挥抑制犯罪的逆向功能，强调公司内部组织的制约作用，避免实施犯罪行为。而传统刑法强调主客观相统一，强调犯罪主体应当对其主观罪过支配下的危害行为担责。

3.对企业激励机制不同

刑事合规以正向激励为主，对注重合规的企业尽量轻缓处理。目前我国正在进行刑事合规试点，其做法是，地区检察院多将刑事合规制度借壳于刑事诉讼中的认罪认罚制度与相对不起诉制度，有效合规可以作为对企业轻缓处理的原因。在起诉阶段，可以对存在合规管理系统的企业予以缓起诉。在审判阶段，企业也可以借其进行出罪抗辩或量刑减免。刑事合规能够促进企业自觉遵守法律，锻造出知法懂法的高水平企业。而传统刑法追求负向激励，定罪是常态，减免刑罚是例外，通过威慑性的警戒让公民与企业不得违法，以对抗方式解决矛盾。

二、刑事合规本土化动力机制

1.解决认定企业罪过的难题

我国刑法第三十一条对单位采取“双罚制”，单位责任的组成部分不仅包括单位自身，还包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。企业作为独立的市场主体是法律拟制的产物，因而可以成为承担替代性责任的主体。然而在当前企业越发成为市场经济主体的背景下，其过多地承担替代性责任并不利于从国家治理层面对其予以激励，进而促进企业创造出更大的财富。此外替代性责任未必过于严厉，毫无调和能力。实力强资金雄厚的大型企业并不在意，而对于中小型企业来说一旦被指控犯罪，追诉机关通常会采取查封扣押等措施，直到有足够证据证明财产合法才予以解除。这种刑事追诉对于企业的打击是致命的，通常会导致企业难以存续。此外，对于这些公司的雇员、客户等第三人也会形成较大的水波效应[4]。为此有学者指出，在某种程度上摧毁企业的并不是犯罪，而是不当的刑事追诉。

近些年来，有学者也提出在单位犯罪中，应当将单位中的人作为观察点，根据罪责自负原则，自然人承担责任反过来可以检视单位作为组织体的责任。人作为单位处罚的连接点，在传统单位犯罪认定中具有重要作用，然而这种迂回的思维方式在实践中具有较大难度，司法实务对单位罪过判定的标准往往较为随意。企业在不断发展， 职能分化加剧，决定可能并不是由单个部门单独作出的，而是由不同的、承担独立责任的多个部门合作产生的，事后审视难以确定真正的行为人。退一步讲，即使能够确定真正的行为人，也很难将其个人的罪过迁移至企业[5]。比如在实践中屡见不鲜的医药代表通常会通过给予高价回扣的方式来提升自己业绩，公司事实上明知此类行为的存在，但却被法院以行为未体现单位名义和单位意志为由不予认定单位责任。在类似情况下，一旦有企业成员为了企业的利益实施了相关犯罪行为，控辩双方的焦点就在于是否能够将单个人的罪过迁移至企业自身，这样的判断在实践中具有较大难度。

与单位犯罪罪過认定不同的是，刑事合规理念能够很好地解决单位罪过认定问题。海涅认为公司刑事责任的根据在于有缺陷的组织运营，强调公司的组织体责任，这与刑事合规内涵不谋而合。在德国，尽管并没有规定单位犯罪制度，但在学理上赋予了公司领导基于其先行行为的监督者保证人义务，其必须履行“对组织体减小风险”的塑造义务。完善有力的组织机制离不开人的作为，刑事合规将人的作用前置，赋予其先前作为义务，而避免了事后对单位归责的论证难题。在刑事合规视角下，通过考量企业有没有建立有效的合规机制来判断其犯罪的主观方面，使得单位犯罪刑事归责成为一项独立的问题，更好地解决了司法认定单位罪过的难题[6]。

2.提升犯罪治理能力

尽管我国刑法对单位犯罪的处罚逐渐完善，但仍旧存在企业犯罪类型过于狭窄、企业构罪限制条件过多以及企业犯罪刑罚设置偏低等问题。我国刑法对单位犯罪的规制采用总则加分则的形式。刑法看似对单位犯罪织起了一张严密的网，单位可犯罪的类型不断增多，例如在刑法修正案中对于单位可犯罪的种类予以扩充，在刑法修正案（八）中增设了“虚开发票罪”“拒不支付劳动报酬罪”等，但是这张看似严密的网却并不是那么完美[7]。相比于英美法系中“人”即指自然人与法人，法人原则上可以为自然人所为之所有犯罪，我国法人可犯之罪实则被大大限制，这说明我国刑法单位犯罪实则“不严”。

除此之外，我国刑法对于构罪附加了较多的限制条件，例如构罪通常都有数额方面的要求，是以“数额中心论”为特点的法律，这在不同类型的犯罪中都有所体现。在传统财产犯罪例如盗窃罪就对数额有明确规定，配套法律文件还会对立案标准予以具体规定，这使得无论是在成立盗窃罪还是盗窃罪既遂问题上数额都是一个不可或缺的评定标准。此外在贪污受贿类犯罪中也体现出“数额中心化”的特点，除数额之外，还有情节严重等其他要件的附加。这与德国、日本的法律有所不同，可罚的违法性理论都曾在德国和日本盛行，但是这仅被适用于个别犯罪，在判断是否构成犯罪时大多还是以行为性质作为依据。由此，在我国的刑法背景下企业成立犯罪有了过多壁垒。

对于企业犯罪的罚金适用带有随意性、惩罚力度也较轻。例如在生态环境类犯罪中，刑法在第三百四十六条规定，“单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”然而，根据有关学者研究，对于污染环境类的犯罪在适用罚金刑的过程中具有较大的随意性。刑法对于企业污染环境的惩罚力度过低，在当今建设环保型社会的背景下，对于企业污染环境的行为应当严厉惩处，毕竟在环保领域造成的危害后果是巨大的，然而当前企业却呈现出违法成本低、守法成本高的特点[8]。

尽管我国刑法在规制单位犯罪方面差强人意，但对于一些犯罪的打击却有其自身的特点。例如在一些罪名中有很多立法技巧，出现了新的口袋条款，如对于行为方式方面的兜底性规定，可在非法经营罪、信用证诈骗罪等罪中有所体现，典型的如非法经营罪更将这种特点发挥到极致。非法经营罪在单位犯罪中发挥了巨大的作用，随着经济的发展，企业非法经营的形式在不断增多，最近以代挂、代练方式经营牟利的行为则可以被该罪评价。以非法经营罪为典型的兜底性罪名较好地缓解了社会生活的不断发展与法律法规滞后性之间的矛盾，但是这些一般化的条款也有被滥用的嫌疑。尽管其为刑法解释提供了新的可能，但这些行为方式往往被过度解读，其在发挥堵截性作用的同时也有违反罪刑法定的嫌疑。兜底性条款自身就被诟病较多，自然难以解决愈发增多、形式各异的企业犯罪问题。

总之，对于企业犯罪，在当前的刑法体系下无法被合理有效地规制。企业犯罪具有复杂性，并且犯罪行为的潜伏时间较长，难以直接发现，在已有法律规制不力的情况下，应当转变思路，推动企业犯罪治理模式转型，促进企业合规，将预防犯罪与惩治犯罪相结合。这在本质上体现了合作性司法理念的特点，更是美国辩诉交易制度在法人犯罪领域扩张适用的结果，也即通过量刑激励推动企业内控。企业内控，也就是某些学者所提出的“犯罪预防私有化”，即将本属于国家的管理职责转移给个人，在个人前瞻性规范的指导下予以自我管理、自我监督，将企业犯罪的风险降到最低。即使企业仍然犯罪，有效合规也将作为重要的量刑因素。

三、刑事合规与企业犯罪刑事治理

在一些国家，刑事合规是法律明文规定的出罪事由，例如英国2010年《反贿赂罪法》中明确规定，如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，可免于承担刑事责任。在美国，有效实施的企业合规计划可以成为检察官放弃对企业提起诉讼的理由。在法律明文规定刑事合规可作为出罪事由的情形时，由企业承担自己已实施完备的刑事合规计划的证明责任。此种意义上的合规相当于学界所主张的以刑事合规计划为显著特点的企业治理方式，更多地体现在企业要保证其采取的风控措施是有效的，能够发生预期作用，且在企业面对司法追诉时，能够主动配合司法机关调查其先前采取的合规措施并按照司法机关的建议予以改进，此种程度上的合规体现了企业合规在刑法评价上的意义[9]。

在我国，若以刑事合规作为理由抗辩出罪难度较大，因为我国法尚未将其明文规定为出罪事由。但是以有效的刑事合规计划抗辩罪责减免则具有可行性，因为刑事合规理念本就隐含在我国刑法中。例如在一些事故类犯罪中，其主观方面往往表现为过失，通常认为其没有尽到应尽的注意义务。这里的注意义务即指企业主体没有实施完备的合规计划，惩罚的是企业本身疏忽管理的态度。而若企业能够实施有效的合规计划，不仅可以将企业发生犯罪的概率降到最低，而且即使发生了犯罪，由于企业已经自我管理、自我监督，那么必然会带来量刑上的轻缓处理。早在20世纪80年代，美国联邦量刑委员会就规定，企业犯罪前存在有效的合规计划，可以减轻处罚。根据《联邦组织量刑指南》，在企业实施犯罪后，可适用缓刑（保护观察），将本应当进行的国家起诉活动替换为公司的合规改革，这种起诉变得相对，而不再绝对发动国家公权力来追诉犯罪。

然而考虑到我国的现实情况，很多中小型企业可能没有足够的财力与精力进行事前合规，有学者就认为刑事合规成本高昂、久耗时间。根据目前我国民营企业的发展情况，大多数民营企业是中小企业甚至是微型企业，事前合规不具有较大的可行性，但可以通过量刑激励企业积极参与事后合规。目前我国正在进行刑事合规试点工作，参与试点的六家基层检察院对企业犯罪后的合规问题进行指导，以达到减免刑罚的目的。

通过刑事合规，国家与企业可实现从对抗到合作，对于企业犯罪更加注重事前预防而不是事后惩罚。刑事合规这种不同于传统刑法的新特点，能够更好地解决企业罪过的认定难题，提升新时代下国家对企业犯罪治理的能力。在刑事合规视角下，企业可以以有效的合规计划达到轻缓处理的目的，这也使刑事干预更加理性，充分发挥了刑法的谦抑性。刑事合规对于我国经济的发展既是机遇也是挑战，应当对其予以足够关注并积极适应这一方式[10]。2020年全国工商联在全国政协十三届三次会议上提交了《加快推动境外民营企业建立合规管理体系》的提案，建议加快推进适用于我国境外民营企业的合规管理体系。这表明我国对于合规计划越来越重视，要加快进行试点工作，完善刑法与刑事诉讼法的相关规定，总结出适合我国国情民意的合规计划模式。

参考文献：

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[3]李本灿.单位刑事责任论的反思与重构[J].环球法律评论，2020（4）：50.

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[5]王志远，邹玉祥.刑事合规视域下单位犯罪刑事治理的检视与完善[J].甘肃社会科学，2020（5）：128.

[6]秦长森.以“刑事合规”破解单位犯罪归责难题[N].检察日报，2020-8-25（3）.

[7]李本灿.企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴[J]，中国法学，2015（5）：179.

[8]蒋熙辉.公司犯罪刑事责任问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：178-179.

[9]赵恒.刑事合规计划的内在特征及其借鉴思路[J].法学杂志，2021（1）：68.

[10]黎宏.合规计划与企业刑事责任[J].法学杂志，2019（9）：10-11.

Inspection of Criminal Governance of Enterprise Crime from the Perspective of Criminal Compliance

MU Yu

（Shandong University， Qingdao 266237， China）

Abstract：Criminal compliance has a new system different from the traditional criminal law. Its norms are mainly forward-looking prevention norms. From the perspective of criminal compliance， the basis for enterprises to bear criminal responsibility is whether a sound and effective compliance system is established and that the state mainly adopts positive incentives to enterprises. The traditional enterprise crime has arbitrariness in the identification of crime. The criminal compliance rules take whether the enterprise has established an effective compliance mechanism as the judgment standard to better solve the problem of the identification of enterprise crime. There are still some problems in the regulation of enterprise crime in China's criminal law， such as much narrow types of crime， too many restrictions on enterprise crime and low penalty setting of enterprise crime. All these call for the localization of criminal compliance. Enterprises can effectively implement the compliance plan to achieve the purpose of mild treatment， so as to make the national criminal governance of enterprise crime more rational.

Key Words： Criminal Compliance; Enterprise Crime; Criminal Governance

收稿日期：2021-04-25

作者簡介：穆宇（1998），女，山西省晋中市人，山东大学法律硕士在读，研究方向为知识产权法学。