乔 远

(深圳大学 法学院，广东 深圳 518000)

网上理财，也称互联网理财，其本质是依托互联网进行的金融产品交易。尽管学界并未对其作出定义，然而在经历了近年来的爆发式增长后，“网上理财”作为一个术语早已在事实上为大众所熟知并接受。而作为一种交易，其规模也极其庞大。诚然，依托互联网进行金融产品的交易模式方便了普通用户，降低了交易成本。然而与这一场爆发式增长相伴而生的巨大风险也难以令人忽视。互联网金融专项整治工作领导小组办公室发布的《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》(整治办函[2018]29号)中，也明确指出了网上理财被定性为非法金融活动的可能性。

实践中，网上理财产品背后的复杂交易结构在一定程度上挑战了传统刑法所秉持的规制范式，但并未脱离现有刑法的规制框架。对其进行详尽的法律分析，并在此基础上探讨其刑事风险，可以解决刑法在规制网上理财之时饱受诟病的问题，也对改善刑法在金融市场领域“一收就死，一放就乱”的现状具有积极的意义。理论上，由于刑法有关犯罪构成的规定尤其是金融犯罪相关的规定在很多时候都需要参考相关民商事法规及行政法规，因而，很多刑事犯罪的判定与相关违法的判定之间并不存在截然分明的界限。 有关网上理财产品刑事风险及刑法规制逻辑的相关研究，也理应不仅关注刑法规制问题本身，而且要注重网上理财产品背后的交易结构及基础法律关系。

目前，在市场上比较流行的网上理财产品虽然名目繁多，但其背后的交易结构却不乏规律可循。具体而言，从网上理财的交易结构角度进行分析，主要包括四种类型：债权型、基金型、信托型及保险型。这几种典型的网上理财因背后交易结构不同，与其所依托的民商事法律关系相去甚远。因而尽管其刑事风险及刑法规制的方式从表面看来十分类似，但适用相关刑法规制方式及罪名的逻辑却大不相同。一般来说，以上述四种类型为主的网上理财通常会经历设立及运营两个阶段，相应地，对其刑事风险和刑法规制的讨论也与这两个阶段对应，主要包括“擅设”风险与“运营”风险。当然，本文所讨论的这两个阶段的刑事风险仅指那些因适用互联网而开展业务的理财平台所面临的刑事风险，而非泛指全部设立与运营相关风险。除与“网上理财”交易直接相关的刑事风险外，理财平台因利用互联网而具有的收集及利用公民信息便利，同时也使之面临信息滥用相关的“衍生”刑事风险。

一、典型的网上理财类型、法律关系及一般法律风险

网上理财产品主要是指以互联网为依托、面向大众销售的各种理财产品的总称。我国金融市场中现有的网上理财主要包括债权型、基金型、信托型、保险型网上理财产品。每种类型的产品都因其独特的交易结构而依托于不同的民商事法律关系，也相应地面临不同的法律风险乃至刑事风险。

(一)“债权型”网上理财产品

“债权型”网上理财是以债权交易为基础的网上理财。目前，我国“债权型”网上理财主要包括两类，一类是以直接融资模式为基础的网上理财，例如P2P融资；另一类则是偏向于利用互联网销售以债权为内容、以质权等为担保的理财产品。就第一类网上理财而言，多数包括P2P在内的以互联网直接融资为基础的网上理财产品都涉及P2P平台本身为债权提供担保，因而存在从“信息”中介转变为“信用”中介的问题[1] 。其背后的原因主要在于平台为实现期限错配而设立资金池。这样一来，本不具有吸纳公众资金资质的P2P平台事实上从事的是向公众吸纳资金的业务，这导致实践中除符合法律规定的小额豁免外，多数的P2P平台都面临着非法集资的法律风险。

就第二类网上理财产品而言，其背后依然是直接融资为内容的债权，不同之处在于其债权通常由其他权利(如质权等)为其担保，实践中常见的“票据理财”便是如此。这类理财产品的交易结构中大致有四方当事人：即投资人、融资人、互联网平台及第三方支付机构。投资人作为资金的出借方，通过互联网平台，与融资人之间形成借贷法律关系。一般而言，合法的票据理财项目中投资人所出借的钱款将用于融资人日常经营之中，融资人(借款人)还款时应使用自有资金，并且以银行承兑汇票为质押以担保投资人债权的实现。同时，投资人委托平台代办汇票质押、验真、保管及主张票据权利等事项；而投资人与融资人间的资金往来则不通过互联网平台，而是通过第三方支付机构。银行承兑汇票在其中不仅可以作为债权的担保，通过其1至6个月不等的承兑期限，也使投资人可选择的投资期限更为多样。另外，依照我国《票据法》，票据是具有支付结算功能金融产品。互联网平台一旦涉及使用票据进行融资，便很容易触及刑法底线。

(二)“基金型”网上理财产品

以基金产品为主要交易内容的“基金型”网上理财，是目前我国最常见的网上理财产品之一。近年来十分流行的“余额宝”便是非常典型的、本质为货币市场基金的理财产品[2] 。而复杂一点的基金型理财更为灵活且收益更高，涉及的基金类型、交易结构和相关法律关系也更为复杂。“基金型”网上理财的背后，一般至少包括三个基本的法律关系：基金市场法律关系、网络代销关系及依托第三方支付平台赎回产生的法律关系。在“基金市场法律关系”中，基金管理人一般在成立之后，会在对公众开放申购募集到一定数量的资金之后，一般投资国债、央票等低风险、低收益的货币市场工具，或投资企业债、股票等高风险、高收益的金融产品。而其中常见的“基金型”网上理财都是依托网络平台对公众展开申购的，尤其是那些投资起点要求不高的理财产品，基本都采用通过互联网平台这一渠道对公众开放。换言之，基金公司在成立之后，需要通过一个或数个互联网平台，将其基金销售给投资者，这便是上述法律关系中的“网络代销法律关系”。“基金型”网上理财产品还会涉及投资者提现时的另一法律关系，即“依托第三方支付平台产生的赎回法律关系”。当投资人希望赎回所投资的金额，一般是通过第三方支付平台来实现，具体路径为投资人申请赎回，资金回到第三方支付平台上，后依照投资人的需求，从该第三方支付平台回流到与平台绑定的银行卡上。

在这种交易模式下，若基金销售平台直接嵌入互联网平台，事实上便会形成上述网络代销法律关系下互联网平台用户与基金购买者的混同，不仅是我国目前市面上的“基金型”网上理财所面临的最主要法律风险，更是其触犯刑事底线的最大隐患。事实上，由于我国现行法律对公募基金产品的发行和销售都有较高的准入要求，需要在获得证监会的批准之后才能发行，并且销售机构也需要获得证监会的许可。实践中大量被认定非法的基金型理财，之所以被看做是非法，其背后的主要原因基本都是由于基金销售直接嵌入了互联网代销平台，而互联网代销平台本身又不具有证监会的基金销售许可。同时，法律对投资者的适当性必须加以考虑，并应当向基金投资者进行必要的信息披露和风险提示。

(三)“信托型”网上理财产品

“信托型”网上理财是以信托产品作为主要交易内容，其交易模式基本可以被总结为广大用户通过网络平台与某投资公司签订委托代理关系，该公司在取得用户的委托代理权之后，再以自己的名义与信托公司签订信托合同，对具体的信托产品进行投资。当然，互联网用户的资金一般由第三方公司托管，在信托产品额度已满的情况下，由第三方公司向信托公司打款，而非直接由该公司管理用户资金。其中的问题在于，依照我国法律规定，信托投资人不得违规汇集他人资金购买信托产品，在我国能够向公众吸收资金的金融中介机构仅为银行及保险机构。而多数违法的“信托型”网上理财的问题都源于投资公司试图绕开资质监管，将信托产品先进行拆分后，再利用互联网平台销售。这种拆分销售的行为实质上便是非法汇集他人资金购买信托产品的行为，极易触及法律底线。

(四)“保险型”网上理财产品

“保险型”网上理财，顾名思义便是以保险产品为基础的网上理财产品。其具体的交易结构基本可以总结为：投保者通过网络平台与保险公司签署投资协议，保险公司收到用户的投资后，对资金可进行管理及再投资，其可投资范围非常广泛，包括可使用资金投资信托计划等，因而也更为灵活。有些情况下，“保险型”网上理财会与其他方式的网上理财结合起来一并向投资者销售，阿里巴巴旗下的“招财宝”便是如此。由于在现有的保险法及相关法律框架下，保险公司是被允许向公众吸收资金的，因而当保险公司本身依照我国《保险法》第三章之要求合法设立的情况下，是没有面临“非法集资”相关刑事风险的可能性。然而，当投资者通过网上理财平台购买某一保险公司产品时，网上理财平台作为保险代理人或经纪人，其设立也要符合我国《保险法》第119条之要求，在开展业务之前需取得保险监管机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。同时，按照《保险法》第130条，作为保险代理人或经纪人，“不得挪用、截留、侵占保险费或者保险金”。在这种情况下，平台如何在保证投资者资金安全的前提下不截留资金，以免触犯相关法律甚至刑事法律，是值得我们关注的问题。

二、网上理财产品的刑事风险及刑法规制逻辑

我国不同类型的网上理财产品所面临的刑事风险尽管从表面看十分相似，但若结合上述四种类型网上理财背后的法律关系与交易逻辑，则会发现极为相似的法律风险背后是差别巨大的交易结构与法律关系。具体而言，任何一个网上理财公司，都会至少经历从设立到运营两个阶段，而这两个阶段中，上述四种常见的网上理财所面临的刑事风险可以被总结为：第一，设立阶段中，不具法定资格擅自利用互联网设立金融机构从事相关业务的“擅设”刑事风险。第二，运营阶段中，未经国家有关主管部门批准，利用互联网实施非法经营证券、期货、保险业务或非法从事资金支付结算业务的非法经营刑事风险；不具法定资格，却利用互联网之便利向公众汇集资金的“非法集资”相关刑事风险。这两种风险可被统一看做“运营”风险。尽管刑法对四种类型的网上理财之规制可能表现为适用同一罪名，然而多数情况下其背后的规制逻辑都不相同。

(一)“擅设”法律风险及刑法规制逻辑

刑法中有关规制擅自设立从事相关网上理财业务机构的罪名主要为《刑法》第174条规定的擅自设立金融机构罪，“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处……”然而，上述四种类型的网上理财并不全都面临此类法律风险。并且，无论是否具有此类“擅设”刑事风险的网上理财类型，其背后的相关原因及逻辑也有差异，需要具体分析。

就第一类“债权型”网上理财产品而言，其主要是指行为人从事以直接融资为基础的网上理财业务。由于目前刑法及其前置行政法并不要求设立该类机构需事先获得批准或者取得牌照，因而在多数情况下此类理财并不存在面临法律风险的问题。当然，若“债权型”网上理财采用更为复杂的形式开展业务，例如采用票据作为担保，在设立之时网上理财也并无“擅设”风险。反观“信托型”网上理财，也同样存在利用互联网向客户公开售卖信托产品的情况。当然，无论售卖行为是否合法，信托公司其设立首先应当符合我国《信托公司管理办法》的规定，设立信托公司应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证符合《信托公司管理办法》规定的多个条件。然而，“信托型”网上理财产品的交易结构决定了信托公司符合设立要求并不意味着“信托型”网上理财不存在刑事风险。合法设立的信托公司，一般而言会面向合格投资人开放购买，而现实中的风险并不存在于信托公司本身，而在于作为信托投资人的投资公司。因此，绝大多数情况下，“信托型”网上理财的刑事风险，并非我们讨论的在设立中的刑事风险，而更多是运营中因投资公司违法而导致的运营风险。“保险型”网上理财产品亦是如此，我国保险公司的设立需要经国务院保险监督管理机构批准，并符合《保险法》规定的条件及注册资本等方面的要求。然而，实践中几乎没有因擅自设立保险公司本身而触犯刑法的案例，更可能的情况在于保险公司通过网络进行理财产品的售卖，而网络平台本身因不具有保险的保险经纪人资格，或者保险经济人截留保险资金而带来的风险。

与此相反，“基金型”网上理财则直接面临“擅设”风险。根据我国《证券投资基金法》的规定，由于网上理财一般都是面向公众开放的，所以其从事的业务都可以被理解为“公开募集”业务。因而从事“基金型”网上理财的公司，在设立之时便应设立合乎法律规定的“基金管理公司”。根据《证券投资基金法》第13条的规定，其应当符合法律规定的条件，并由证券监督管理部门批准, 否则有可能触及擅自设立金融机构罪。可以看出，“基金型”网上理财的“擅设”刑事风险来源在于法律对从事基金管理业务的公司具有强制性准入规定，开展本类型的网上理财业务，无论其是否采用互联网手段进行销售，只要“基金管理公司”本身不符合法律规定，便可能触碰刑法中的擅自设立金融机构罪。刑法在适用时更为关注擅自设立基金管理的公司本身，而非基金产品的销售行为。

(二) “运营”法律风险及刑法规制逻辑

大多数情况下，若网上理财公司在设立之后进入运营阶段，则进一步面临相关的“运营”刑事风险。在“网上理财”的运营实践中，如下罪名常常作为刑法规制方式出现：一是我国《刑法》第225条规定的非法经营罪；二是我国《刑法》所规定的“非法集资”相关的两个罪名第176条规定的非法吸收公众存款罪和第192条规定的贷款诈骗罪。尽管从表面看来，网上理财面临的刑事风险多数与上述几个罪名直接相关，但某一类型的网上理财由上述某一罪名规制的具体逻辑，很多时候都与其他类型网上理财被规制的逻辑不同。

1.非法经营罪及其适用逻辑

我国《刑法》第225条规定了非法经营罪，指“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。” 结合上文总结的四种主要网上理财类型，不难发现，均可能依本罪第三款而面临非法经营的刑事风险。

“债权型”网上理财产品的背后主要是以直接融资为基础的普通债权交易，所以一般而言不会触及非法经营罪。然而，如果“债权型”网上理财的公司采取了更为复杂的交易方式，如使用质权、票据等对双方债权债务关系进行担保，那么便存在面临本类风险的可能性。以目前的实践看，如果适用包括票据在内的方式对债权提供担保，那么“债权型”理财公司则可能触及非法经营罪。原因在于，在我国票据是具有支付结算功能的。而根据中国人民银行《支付结算办法》第6条之规定，银行是支付结算及资金清算的中介机构。未经批准的作为中介机构经营支付结算业务的，便有可能因符合上述非法经营罪第三款的规定而构成犯罪。当然，以票据对债权进行担保本身并不直接意味着适用票据从事资金清算。然而如果网上理财平台采用票据贴现的方式进行融资，或者利用票据作为投资人(债权人)和项目(债务人)间的结算工具，则应认定这一理财产品的本质属于刑法所认定的“非法从事资金支付结算业务”。

对于“基金型”和“保险型”网上理财产品，在网上理财公司正常经营的情况下，因基金公司与保险公司未取得牌照却直接开展业务而构成非法经营罪的案例较为少见。值得关注的是，在网上理财的运营过程中，极易出现基金管理人与保险经纪嵌入互联网平台的情况。由此可能导致基金经纪人、保险经纪人与互联网平台的混同。因此，网络平台本身若是与基金管理人或保险经纪人相互独立的机构，却没有依照我国《证券投资基金法》和《保险法》的规定持有牌照，那么平台公司则会因此面临非法经营罪相关的刑事风险。“基金型”网上理财与“保险型”网上理财触犯非法经营罪的原因表面相似，但有实质区别。“基金型”网上理财中，平台非法经营的风险直接来源于基金管理人与平台的功能混同，而“保险型”网上理财的非法经营风险则来源于保险经纪人，而非保险公司。

“信托型”网上理财产品的情况更为复杂。与“基金型”“保险型”网上理财类似，“信托型”网上理财在实践中很少出现因为从事业务的公司不符合《信托法》规定的“信托”公司而触犯非法经营罪。然而，信托产品的投资人如果是自然人，依照我国《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，投资公司不能非法向他人募资以投资信托产品。当然，此时若投资公司采用了特定方式进行募资而不具有法定资格，尤其是以符合《刑法》第225条第三款规定的方式进行募资，投资公司显然会因此面临非法经营的刑事风险。而进一步的问题在于，由于信托公司本身必须对投资人是否为合格投资人以及投资人是否为唯一受益人进行审查，此时若信托公司未尽合格投资人审查义务，未按规定进行风险申明及披露，应如何处理信托公司？在本文看来，此时不应轻易适用共犯原理将信托公司的行为认定为非法经营之行为，主要原因在于其不具有共犯所要求的故意主观责任。当然，如果信托公司违规与投资公司进行串通的情况不属此列。

2.“非法集资”相关二罪名及其适用逻辑

我国《刑法》中和第有关“非法集资”的罪名主要包括刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪和第192条规定的集资诈骗罪。一般认为，二者所规制的行为模式并无区别，主要区别在于行为人是否具有非法占有目的[3]。无论开展网上理财业务的行为人是否具有“非法占有目的”，都不影响其是否面临“非法集资”相关的刑事风险，因此，重点是讨论网上理财公司的行为类型，而非行为人是否具有非法占有目的。具体到本文所讨论的网上理财领域，最常见的刑事风险便是基于该二罪的刑事风险。例如，近年来P2P网上理财盛行的背后，“非法集资”相关二罪名一直如影随形。除包括P2P在内的“债权型”网上理财外，其他几种类型的网上理财也面临着此种刑事风险。在我国只有银行和保险公司这两种金融机构具有向公众吸收资金的资格，其他任何种类的金融机构都并不具有该资格。由于网上理财的受众为公众，因此除银行和保险公司之外的其他任何种类的金融公司在从事网上理财业务时，触犯“非法集资”相关二罪名的可能性都很高。同时，银行和保险公司虽具有向公众吸收资金的资格，但这并不意味着只要网上理财的交易中吸收资金一方涉及银行和保险公司，就一定能排除“非法集资”的刑事风险。可以说，常见四种网上理财类型都可能因不同的原因触及刑法底线。

“债权型”网上理财产品多数情况下面临“非法集资”刑事风险的原因在于其设有资金池，同时并不具有向公众吸收资金的资格。在设有资金池的情况下，无论债权型理财还是较为简单的P2P类型，抑或是较为复杂的以第三方或其他权利包括质权等进行担保，只要网上理财公司为错配资金设有资金池，那么其行为便符合非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪所规定的不法行为类型。“基金型”网上理财也具有一定的“非法集资”相关刑事风险。依照我国法律规定，基金公司主要可以发行公募基金与私募基金。前者一般是指取得了证监会批准能够向公众发行的基金，后者则指仅能以非公开的方式向特定投资者、机构和个人募集资金并依约对其进行回报的基金。因此，“基金型”网上理财产品是否面临“非法集资”刑事风险，也因基金本身是公募基金或是私募基金而不同。若“基金型”网上理财的背后是公募基金，那么该公募基金是否经证监会核准开展业务便是影响其是否具有“非法集资”刑事风险的主要因素。同时，公募基金的销售若依托互联网开展，那么实施销售的公司也必须获得证监会的许可，否则一旦销售平台未经许可向公众销售产品，其行为便会与“非法集资”二罪名所规定的行为契合，因而具有相应的刑事风险。而私募基金公司是不能向公众开放募集资金的，所以一旦私募公司采用互联网公开销售其基金产品，便触及刑法底线[4]。

“信托型”网上理财产品面临“非法集资”刑事风险的主要原因在于作为中间人的投资人。在“信托型”网上理财的交易中，如果合格投资人自己直接投资合法设立的信托公司所发行的信托产品，其触犯“非法集资”二罪名的可能性较低。然而，如果“信托型”网上理财平台作为中间人利用互联网吸纳他人资金投资信托产品，网上理财公司本身由于并不具有吸纳公众资金的资格，却采用了面向大众的“互联网”作为手段吸纳资金，则有可能面临“非法集资”刑事风险。当然，如果投资人将信托产品进行拆分，公开售卖，其行为从本质上也是向公众非法募集资金的行为。“保险型”网上理财面临本类刑事风险的主要原因也在于作为中间人的保险经纪人。即使保险经纪人是符合我国法律规定的保险经纪人，若其截留、挪用公众用以购买保险的资金，其行为则有可能因符合非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的规定而面临相应的刑事风险。

三、网上理财的“衍生”风险及刑法规制

如上所述，“债权型”“基金型” “信托型”与“保险型”网上理财产品的刑事法律风险，因其独特的交易及交易结构而具有的刑事风险主要包括“擅设”风险和“运营风险”。除此之外，一种衍生性的、更为一般性的刑事风险也应引起警惕，因为其侵害的往往不是刑法所致力于保护的大众投资者的经济利益，而是常易被我们所忽略的信息保护问题。此类风险主要因对公民信息的管理不善及滥用而起。

我国《刑法》中，网上理财“衍生”刑事风险直接涉及《刑法》第286条之一规定的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。当然，如果相关公司的设立本身便是以实施犯罪行为为目的，那么还可能构成《刑法》第287条之一规定的“非法利用信息网络罪”或《刑法》第287条之二规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”。此外，《刑法》第253条之一规定的“侵犯公民个人信息罪”也从个人信息保护的角度为刑法规制网上理财的“衍生”刑事风险提供了依据。

就前三罪《刑法》规制的逻辑而言，在我国现行刑法中，上述前三项罪名被规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”下的“扰乱公共秩序罪”之中。 “作为本章法益的社会管理秩序，是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。”[5](P1310) 可以看出，相较于“侵犯公民个人信息罪”更多地关注单一的公民个体(点状式分布)，刑法还考虑到了网上理财产品的“衍生”风险更大范围地规制(网状式分布)，考虑到了互联网作为放大器的功用，关注到了范围性的刑事风险。进一步而言，金融刑法的传统规制逻辑强调的是“从点到面”，金融机构对单个投资者财产利益的侵害可能构成诈骗罪，但由于规模性的侵害日益频繁，刑法设立了集资诈骗罪。而在信息类犯罪中，虽然表面上与金融刑法的规制领域无涉，但当其依附于网上理财平台这一载体蔓延生长时，不难发现，这种“从点到面”的规制逻辑再次得到立法者的关注。在这一点上，传统的金融刑法规制与网上理财的衍生信息类犯罪规制逻辑达到了某种程度的契合。

可以认为，“网上理财”的主要“衍生”风险是与其交易结构相对剥离的，而更多地关注对信息违法使用及对信息进行滥用的风险，此二者的关系实质上是内容与路径的关系。一方面，我们需要关注被传播信息本身的内容是否合法，如“拒不履行信息网络安全管理义务罪”对违法信息(如影响金融产品定价的谣言等)的大量传播者进行归责；另一方面，对合法或秘密信息的非法传播，是值得被关注的又一领域，如“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中关于致使用户信息严重泄露者的责任即为此例。另外，“帮助信息网络犯罪活动罪”则对为利用网络侵害法益行为提供间接帮助的网络服务者进行了规制。

综上所述，本部分对网上理财产品的主要衍生风险及其规制逻辑，结合我国刑法的现行规定“从点到面”和“从内容到路径”两条规制逻辑进行了简要阐述。需要注意的是，虽然笔者所用的表述是“衍生”风险，且该部分的论述亦被置于似乎更为前沿、精细、炙手可热的理财产品因交易本身所涉刑事风险之后，但其重要性并不因为一种边缘化的表达方式或结构安排而显得黯淡。我们很难去比较大众投资者的经济利益丧失和关涉其名誉的个人信息泄露二者的痛苦程度孰轻孰重，因此对二者给予平等公正的关注，而非重此轻彼，应是刑法学者需要进一步认识的。

四、结论

网上理财产品及相关交易近年来迅速发展，与之相伴的刑事风险不容忽视。尽管从表面看来我国目前的刑法规制方式略显粗糙，但解决问题的方式并不只限于设立更多的罪名。对网上理财本身的交易特征及结构进行分析，并在此基础上探寻其刑事风险的“风险点”，也是实现精细化规制的可行性方式之一。事实上，网上理财的刑事风险和刑法规制问题已不再是单纯的刑法问题，它在很大程度上体现出刑法学与金融法交叉的特征。这一领域刑法中的大多罪名都是以相关民商事法规及行政法规为前置性规定的。因而从这一角度讲，从分析网上理财交易本身及其交易结构出发，讨论相关基础法律关系，进而探析其刑事风险也是应有的思路。我国金融市场中的网上理财产品，从交易内容和结构角度看大致包括四类，而四种类型的网上理财公司都会至少经历从设立到运营两个阶段。其面临的刑事风险可以大致被总结为：第一，与网上理财之基础交易直接相关的“擅设”风险和“运营风险”；第二，衍生于网上理财业务的“衍生”风险。网上理财的“擅设”刑事风险，主要是指因设立阶段中不具法定资格，但擅自利用互联网设立金融机构从事相关业务而产生的刑事风险。某种类型的网上理财是否面临“擅设”风险，主要取决于法律对设立该特定类型、采取特定交易结构的网上理财公司是否有强制性的前置要求。除“债权型”网上理财之外，其余三种类型的网上理财公司都可能因不符合现有法律的前置性要求，而违反我国刑法规定的擅自设立金融机构罪，面临“擅设”刑事风险。运营阶段中，四种类型的网上理财公司都有可能因未经国家有关主管部门批准，利用互联网实施非法经营证券、期货、保险业务或非法从事资金支付结算业务的非法经营刑事风险。此外，网上理财还有可能因不具法定资格但却利用互联网之便利向公众汇集资金而面临“非法集资”相关刑事风险。尽管从表面看，对“擅设”和“运营”两种风险的刑法规制方式都是通过擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪等罪名实现的，但每种类型的网上理财公司被规制的逻辑却因其交易结构不同而大相径庭。刑法规制背后的逻辑在于必须分别考量每种类型的理财交易之特性及结构。而“衍生”刑事风险是指那些虽然与网上理财交易本身没有直接关联，但却大量衍生于其业务的风险，目前主要包括因对公民信息的不法利用及侵害而导致的刑事风险。与前两类刑事风险相比，我国刑法对“衍生”刑事风险的规制逻辑是一种更具共性的“从点到面”“从内容到路径”的逻辑。