张一雄

(南京工业大学，江苏 南京 211816)

一、规则阙如下如何确保行政行为形式选择裁量的合法空间

近些年来我国顺应国际潮流，各种领域均引入公私合作模式，如政府特许经营BOT、EPCO、PFI等，大多允许政府单方面与私主体签署合作契约或者由政府独资或控股一家形式私主体后再签约。诸如此类发生于政府与私主体合作过程中的行为，法律并未对相应行为形式选择的裁量作出规制，只有少数地方性法规或政府规章如《深圳市污水处理厂BOT项目管理办法》作了宏观规范。在法律、法规层面难以寻得裁量标准及界限的语境中，部分论者指出应从宪法理论及行政法基本原则展开推导，且比较而言公法行政行为形式相比私法行政行为形式更能约束公部门[1]。但，公部门欲借由私法行政行为形式进行较合理而有效之经营管理时，只要具有胜于“法律化要求”之实质理由，且在职权规则被维护、人民之法律保护不被侵害、所有其他特别公法保障不因行政行为形式扩张裁量而被片面牺牲等条件下，例外容许行政进入私法领域而享有扩张的自由裁量空间。[2]随着公私合作日趋紧密，现行法规范无法完全规制行政主体与行政相对人之间的交错互动，典型的如特许经营：政府在财力不足或者其他原因而需要私营资本进行协力的时候，便通过签订特许经营协议的方式，出让行政主体所独有的经营权以一定的期限换取民间资本的投资和兴办。……