高 原

（湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081）

商标侵权惩罚性赔偿制度，是一种相对于补偿性赔偿的侵权损害赔偿制度，是对那些主观起意与客观过错均比较严重的侵权行为人在补偿性赔偿之外所施加的赔偿。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）是我国知识产权法律体系中第一部导入惩罚性赔偿制度的法，历经四次修正，为我国知识产权惩罚性赔偿制度的发展做出了积极贡献。然而，该法的实施反映出了诸多问题，给司法适用带来了不小的困惑。

1 商标侵权惩罚性赔偿制度的现行规定

我国《商标法》于1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，自1983年3月1日起实施，之后分别于1993年和2001年进行了两次修正，重点在扩大《商标法》的保护范围、理顺法律关系、健全商标代理制度、强化对注册商标专用权的保护方面做了修正，两次修正均未出现惩罚性赔偿的相关规定。

《商标法》在2013年的第三次修正中，正式导入惩罚性赔偿的相关规定。第六十三条第一款规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，按照权利人实际损失、侵权人侵权获利或商标许可使用费的倍数的一倍以上三倍以下确定赔偿数额予以惩罚，且权利人为制止侵权行为所支付的合理开支亦包含在内。第六十三条第三款规定，第一款中三种计算基数均难以确定的，可判决给予三百万元以下的赔偿。该制度明确体现了在满足“恶意侵权”和“情节严重”的情况下的惩罚方式为“一倍的补偿金+数倍于补偿金的惩罚金”，而第三款可以视作第一款的兜底条款，同样具有“补偿金+惩罚金”的意思表示。

2019年修正的《商标法》第六十三条第一款的赔偿额由2013年的“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”，同时第三款法定赔偿额由2013年的“三百万元以下”修改为“五百万元以下”。值得注意的是，一方面，第一款惩罚性赔偿条款与第三款法定赔偿条款的关系并未做修改，两条款仍然相互独立，后者的“兜底”性质依然；另一方面，2020年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）同样上调了法定赔偿的上限和下限，并且惩罚性赔偿条款与法定赔偿条款亦分别独立设置。

2 商标侵权惩罚性赔偿制度面临的问题

商标侵权惩罚性赔偿制度的实施，至今已有七年的时间，立法和司法界不断摸索总结，但其适用效果却并不理想。这很大程度上反映了我国知识产权乃至整个民法体系中“取数难”的普遍性问题，或多或少影响了法律体系功能的发挥和权威的树立，必须加以重视，理论上不断探讨，实践中不断摸索，以期逐步得以解决。

2.1 惩罚性赔偿制度的适格要件释义不清

《商标法》对于惩罚性赔偿制度适用的两个要件即“恶意”和“情节严重”均未进行明确的法律界定和释义，何为“恶”？什么“恶”？“情节”为何？何为“严重”？法律条文均未作出规定，致使两大适用要件或没有进行区分判定或进行了区分但释义五花八门，法官的自由裁量空间过大的现象，司法实践中量刑差距大、同案不同判的现象较为普遍，甚至出现因地区经济社会发展水平的不同而判定标准不同，因此，构成要件的明确界定或规制问题亟待解决。

2.2 惩罚赔偿倍数的确定原则缺失

《商标法》第六十三条第一款中的惩罚额判罚倍数是在权利人实际损失、侵权获利以及商标许可费的倍数中至少一个数据被确认的前提下，“一倍以上五倍以下”才得以计算，这是法之明文规定。然而，不仅仅是《商标法》，在我国知识产权甚至整个民事责任赔偿范围内，维权成本高、时间长、举证难以及赔偿计算方式确定难都是不争的事实。司法实践中，法院也只能在确定补偿性赔偿的基础上适当增加部分惩罚性赔偿予以审结。目前，《商标法》中的惩罚性赔偿制度对于惩罚赔偿倍数的确定尚处于无标准状态。

2.3 兜底条款泛用致使惩罚性赔偿条款功能不彰

《商标法》第六十三条第三款的法定赔偿条款实则是在第一款惩罚性赔偿条款无法实现的情况下的兜底条款。然而，法定赔偿条款“填平补齐”和“惩罚性”的双重功能，导致绝大多数案件最终以法定赔偿方式审结，惩罚性赔偿制度被虚置而沦为具文[1]。在北大法宝等网以“商标权侵权”“六十三条”检索近5年的案件，随机抽取的50个案例中有48个以法定赔偿方法审结，占比达96%[2]。可见，作为兜底条款的法定赔偿制度致使惩罚性赔偿专门条款功能不能得以彰显的问题已然十分严重。

3 惩罚性赔偿制度判定标准的厘定

3.1 适格要件之“恶意”的厘定

“‘恶意’与‘故意’显然不是同一法律概念，否则可直接在法律条文中以‘故意’作为适用条件，无必要另创新词。”[3]“恶意”，顾名思义，“恶”，恶劣，“意”，故意。故此，“恶意”是以“故意”为前提，在“故意”的基础上具有更为恶劣的主观意愿的意思表达。“在法律上‘故意’表明的是侵权者的主观过错，即希望或者明知侵权而放任不管，其与过失相对”[4]，而“恶意”一词含义非常模糊，作为惩罚性赔偿条款的启动要件，对其过错程度的把握难免出现参差不齐。很多论者主张此处的“恶意”不应该作为过错程度来理解，认为“民法理论中，‘恶意’与‘善意’相对，并非过错程度的表示”[5]。笔者认为，不能仅仅因为法益不显影响适用就进行推理性界定，但从条款释义来讲，此处的“恶意”是“故意”的进阶，是作为过错程度的意思表示。作为我国知识产权法律体系中惩罚性赔偿制度的先行法，可以想象到立法者充分借鉴国外同类法在司法实践中出现的泛用情况，立足于起步谨慎，有意识地没有使用民法中惯用的“故意”一词，而是使用了“恶意”一词，进一步提高了对过错程度的要求和惩罚性赔偿制度的启动门槛。

明确了“恶意”的界定和释义，结合理论与实践，才能更好地发展和完善法律制度。2021年实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对于侵犯知识产权的规制使用了“故意”一词，《著作权法》和《专利法》的表述亦使用了“故意”一词，笔者认为，我国惩罚性赔偿制度发展到目前阶段，作为先行导入惩罚性赔偿制度的《商标法》，基本完成了其谨慎试行的历史使命，应该将“恶意”与《民法典》及其他知识产权相关法律统一起来，规范使用“故意”一词。有以下几个方面的理由：一是惩罚性赔偿制度非但没有出现泛用的状况，反而呈现出严重适用不足的状况。根据深圳市福田区人民法院对50 697份侵害商标权纠纷案件的统计可知，其中明确适用惩罚性赔偿判决的案件仅有33份，占比仅为万分之六点五[4]；二是“故意”在我国的整个法律体系各个法系中均是常见的主观要件，而且在立法和司法中的释义趋于一致，相比“恶意”使用更为成熟，达意更为明确；三是将“恶意”修改为“故意”与惩罚性赔偿制度严厉打击侵权违法、保护权利人的合法权益及创新积极性的法益更为契合；四是修改为“故意”与知识产权惩罚性赔偿体系化建设的发展方向相契合，有利于知识产权法律体系建设的整体性和统一性。

3.2 适用要件之“情节严重”的厘定

“情节严重”同样是一个比较抽象的概念，在我国民法中“情节严重”的使用并不常见，此处条文也没有具体释明，知识产权法律体系乃至整个民法体系中尚未形成规范性界定和一致性理解，理论和司法界对此的理解难免出现不同。一种观点认为，“情节严重”是对侵权行为损害后果和消极影响程度的厘定，是从客观方面界定侵权损害的严重程度。也有观点认为，“情节严重”与“恶意”一样，同指侵权人的主观意识，是构成侵权故意程度的附加评判标准，理由是侵权后果的大小或严重程度是惩罚性赔偿的核算依据，而不能作为惩罚性赔偿适用与否的构成要件。第一种观点将“恶意”与“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的两大并置要件，在满足主观上“恶意”要求的同时，必须给被侵害人造成严重的损失或消极影响。第二种观点实际上是说恶意侵权行为本身就是一种严重的侵权情节，“情节严重”同样是对主观意识的评价。笔者认同第一种观点，因为如果按第二种观点来说，显然会产生明显的重复评价和界定的问题，相信立法者也不会意识不到。而第一种观点，惩罚性赔偿中的“情节严重”与“恶意”两要件在功能上构成一种“双保险”机制，以避免惩罚性赔偿制度泛用于那些没有产生严重后果的侵权行为[6]，这与刑法中“情节严重”的使用类似。其本质的结构应该理解为“恶劣的侵权故意+严重的侵权后果”，自然这里的后果既包括侵权行为的过程，也包括侵权行为的后果。如此一来，其成罪要件分别从主观动机和客观结果两个方面予以厘定，符合法的功能设置需要。既能体现法的谦抑性原则，又能充分彰显惩罚性赔偿制度设置的价值和作用。

以上论述实质上是回答了一个“情节为何”的问题，那么接下来探讨一下何为“严重”，“严重”的“尺和度”又该如何加以明晰。这是一个比“情节为何”更难回答的问题，笔者认为可以采用“类型化”的办法。应该注意到，《商标法》第六十三条第一款“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿规定，是一个阶梯性规制，对于“严重”之情节，也可以相应按照阶梯进行设置，来解决所谓的“严重”之“尺和度”的问题，对严重之“情节”进行“类型化”的规制。有论者认为“即便是完成了具体事实的‘类型化’，不做到‘标准化’其实意义并不大”[6]，其实不然，在没有更好的明晰方法之前，采用“具体事实类型化+兜底条款（后文中的定额赔偿基数）”的设计不失为一个好的办法。司法者在司法过程中凭借司法经验和类案比对，会大大提高司法适用的科学性和合理性。

4 惩罚性赔偿倍数的核定

惩罚性赔偿的核定，又取决于两个层面的问题：一是计算基数的确定，即权利人实际损失、被告获利以及许可费的倍数，此问题不在本文论述范围之内；二是惩罚倍数的确定。一般民法益义上的赔偿秉承填平补齐原则，但是，就惩罚性赔偿制度而言，显然不是仅仅满足填平补齐的目的。笔者认为，在商标侵权案件中，权利人的损失与侵权人的非法获利往往是不相等的。补偿性赔偿的功能主要体现在权利人一方，即填平补齐权利人实际损失，发挥保护权利人利益和创新积极性的作用；惩罚性赔偿的功能主要体现在侵权人一方，即削平侵权人的侵权获利，发挥惩戒和预防侵权行为发生的作用。鉴于此，惩罚倍数的确定可以从以下两个方面予以调整和厘定：一是要从制度设置的目的或法益出发，秉承补偿性赔偿不小于权利人的实际损失，惩罚性赔偿不小于侵权人的侵权收益的原则，赔偿总额与侵权人的侵权之恶意和情节之严重要成正相关，以实现惩罚和威慑侵权行为、保护与激励创新积极性功能的同时，又不至于产生过度惩罚；二是取消计算惩罚性赔偿的基数顺序规定，赋予权利人自由选择的权利，因为计算标准顺序的设定，不仅无法保证权利人获得足额赔偿，还限制了权利人对计算标准的选择自由，特别是在商标侵权中，排序第一的“侵权人损失”往往在侵权过程中并未产生，有可能还会因侵权行为产生正面积极的作用甚至带来收益。

5 惩罚性条款的融合

从《商标法》条款的设置来看，惩罚性赔偿专门条款（第六十三条第一款）设置在法定赔偿条款（第六十三条第三款）之前，惩罚性赔偿专门条款自然优先于法定赔偿条款使用。但“相较法定赔偿明显的兜底功能，惩罚性赔偿制度的可适用性和可操作性明显较低”[7]。惩罚性赔偿条款实施以来，即使在案件达到了“主观恶意+情节严重”的情况下，绝大多数案件仍然以法定赔偿条款审结，造成惩罚性赔偿专门条款被虚置，功能不能得以发挥。造成这种情况主要有以下几个原因：一是法定赔偿一定程度上隐蔽了审查认定计算基数的工作；二是法定赔偿一定程度上降低了当事人的举证责任；三是法定赔偿赋予了法官更大的裁量空间和实现了更高的审理效率。其后果就是本属兜底条款的法定赔偿条款，却逐渐“腾笼换鸟”，以绝对的优势挤压了惩罚性赔偿制度的适用空间。值得注意的是，这种趋势依然愈演愈烈。商标侵权法定赔偿条款的使用率从2016年的92%增长到了2019年的100%[8]。出现如此情况，绝不是立法者的初衷，同时，我们也应该客观地评判并认真地对待，从法条的设置上寻求解决办法。可以考虑将第六十三条第三款融合到第一款中形成新的《商标法》的惩罚性赔偿制度，具体做法：首先，将法定赔偿置于现有三种基数计算方式之后，形成惩罚性赔偿的第四种计算基数，回归定额赔偿的补偿性赔偿的功能与含义；其次，现有三种计算基数取消顺序规定的同时，规定这三种计算基数优先于法定赔偿基数；第三，采用“具体事实类型化+兜底条款”的设计（见本文3.2）。

6 结语

目前商标惩罚性赔偿制度所处的适用困境，既有制度本身需要完善的内因，也有法定赔偿所带来的外部挤压效应。这就需要对制度予以总体考虑和把握，重新进行制度设计，发挥惩罚性赔偿制度补偿、激励、惩罚、预防的四大功能，明确成罪要件的结构与释义，搭建“严重情节”的“类型化”与等级性惩罚倍数的对应架构，重新归置计算基数的使用规则，回归法定赔偿的补偿性功能，将兜底条款置于惩罚性制度之内。建议未来《商标法》的修改遵循《民法典》所确立的一般规则，充分考虑整个知识产权法律体系的协调性。立法上审慎，司法上要改变目前的判罚数额普遍偏低的状况。